בתי המשפט

בית משפט השלום כפר-סבא	א 002701/02
כב' השופטת ריבי צוק	תאריך:	02/07/2006

בעניין:	קוויק פון פרינט בע"מ
	ע"י ב"כ	עו"ד עאסי ניזאר	התובעת
	- נגד -
	אליהו חברה לביטוח בע"מ
	ע"י ב"כ	עו"ד גלס רפי	הנתבעת

פסק דין

מבוא – התובענה והפלוגתאות שבמחלוקת

1. התובעת הינה חברה, בניהולו ובשליטתו של מר בני שושנה (להלן: "שושנה"), העוסקת בין היתר בשיווק של מכשירי טלפון סלולריים עבור "פלאפון תקשורת בע"מ" (להלן: "פלאפון"), בחנות המנוהלת על ידה והשוכנת ברחוב שטראוס 27 ירושלים (להלן: "החנות").

2. הנתבעת ביטחה את עסקה של התובעת, ובכלל זה החנות, בביטוח כל הסיכונים, המכונה "מושלם לעסק", והכולל בין היתר כיסוי ביטוחי מפני נזק או אובדן הנגרמים עקב ארועי פריצה וגניבה, שהיה בתוקף מיום 7.7.01 ועד ליום 30.6.02 (להלן: "הפוליסה"). (להעתק הפוליסה ראה מוצג לתצהיר שושנה, ולהעתק הרשימה, נספח ט' לתצהיר הנ"ל).

3. בין התאריכים 4.12.01 ל- 5.12.01 נפרצה החנות ונגנבו ממנה פרטי מלאי שונים, ציוד וכסף מזומן (להלן: "ארוע הפריצה" או "הפריצה"). התובעת הודיעה לנתבעת על ארוע הפריצה מיד עם התרחשותו, הגישה תביעתה לנתבעת בעקבותיו, ותביעתה נדחתה על ידי הנתבעת.

4. הכיסוי הביטוחי מפני סיכוני פריצה הותנה בקיומם של אמצעי מיגון שונים בעסק. עיון בסיכומי הטענות מטעם הנתבעת מעלה כי לא שנוי במחלוקת כי אמצעי המיגון כאמור היו מותקנים בעסק, וטענת הנתבעת להעדרו של כיסוי ביטוחי מושתתת על הטענה כי מערכת האזעקה המותקנת בעסק, המהווה חלק מאמצעי המיגון כאמור, לא נדרכה עובר לארוע הפריצה וכתוצאה מכך לא פעלה בזמן הפריצה, עובדה המהווה הפרתו של תנאי יסודי בתנאי הפוליסה, שיש בה לאיין את הכיסוי הביטוחי לארוע.

אמנם בסעיף 2 לסיכומי טענותיה נאמר על ידי הנתבעת כי הטענה דלעיל הינה "טענתה העיקרית" של הנתבעת, אולם עיון בהמשך הדברים מעלה כי אין כל טענה נוספת או אחרת לעניין התרחשותו של מקרה הביטוח והחובה לתשלום תגמולי ביטוח בעקבותיו זולת הטענה דלעיל. לפיכך כל טענה נוספת כאמור, אפילו היתה פלוגתה בהתאם לאופן ניסוחם של כתבי הטענות, נזנחה בשלב זה של ההליך. בכך מתייתר הצורך לבחון ולהכריע בטענת התובעת בדבר המניעות הדיונית להעלאתה של כל טענה אחרת כאמור, בשים לב להוראת המפקחת על הביטוח בדבר חובתו של מבטח לפרט בפני המבוטח את כל טעמי דחייתה של תביעה מזה, ונוסחו של מכתב הדחיה שנשלח לתובעת מזה ( ת/5 ונספח כח' לתצהיר שושנה, בהתאמה).

5. החלק הארי של סכום תגמולי הביטוח הנתבע נתבע בגין גניבתם של מכשירי טלפון סלולאריים שהיו במלאי התובעת. לטענת הנתבעת התובעת נכשלה מלהוכיח את כמות המכשירים שנגנבה ומשכך לא הוכיחה את נזקה ואינה זכאית לתגמולי ביטוח בגין אלה. גם אם ימצא כי התובעת הוכיחה במידת הודאות הנדרשת את עצם גניבתה של כמות מוגדרת של מכשירים, המזכה אותה בתגמולי ביטוח, כי אז בין הצדדים מחלוקת בשאלה מהו שווי המכשיר שיובא בחשבון לצורך שומת הנזק. לטענת התובעת יש לשום את הנזק בהתאם למחירו של כל מכשיר כאמור על פי מחיר המחירון לצרכן שנהג בפלאפון במועדים הרלוונטיים. זאת בהמשך להתחייבותה ההסכמית של התובעת כלפי פלאפון לתשלום בסכום כאמור, בכל מקרה של אובדן של מכשיר שבמשמורתה, כמו גם קיומה של התחייבות זאת בפועל על ידי התובעת ביחס למכשירים שנגנבו בפריצה. לטענת הנתבעת יש לשום את שוויו של כל מכשיר בהתאם לשוויו בידי פלאפון, קרי: בהתאם למחיר רכישתו על ידי פלאפון מספקיה ומקורותיה.

6. עוד נתבעו תגמולי ביטוח בגין שורה ארוכה של פריטים אשר נטען על ידי הנתבעת כי אין להם כיסוי ביטוחי על פי הפוליסה: כרטיסי חיוג למכשירים סלולוריים, כסף מזומן, החלפת מנעולים, אובדן ימי עבודה, הוצאות שונות (נסיעה, טלפון, דואר, צילומים ופקסים), וכן פיצויים בגין עוגמת נפש וריבית חריגה.

קיומו של כיסוי ביטוחי לארוע הפריצה – סקירת גרסאות הצדדים והראיות להוכחתן

גרסת התובעת

7. לגרסת התובעת: בערב יום 4.12.01 דיווחה חברת מודיעין אזרחי בע"מ (להלן: "המוקד"), חברת השמירה שאליו היתה מחוברת מערכת האזעקה של החנות, לשושנה, טלפונית, כי לא התקבלה דריכה ממערכת האזעקה של החנות. מי שדורך את האזעקה דרך קבע, ומי שדרך את האזעקה באותו יום, הינו מר מאיר שושנה ז"ל, אביו של שושנה (להלן: "האב"). במועד קבלתה של הודעת המוקד כאמור היה האב בביתו של שושנה, בפסגת זאב. על אף ששושנה וידא עם האב כי דרך את האזעקה, והאחרון היה משוכנע כי עשה כן, ביקש שושנה מהאב כי בדרכו לביתו, במרכז ירושלים, יכנס לחנות ויפעיל את האזעקה בשנית, והאב עשה כן. בבוקר יום המחרת, בשעה 6:30 או בסמוך לכך, הגיע האב לחנות, הבחין במנעול שנוסר, הסתייע בעוברי אורח על מנת לפתוח את תריס הגלילה (לאחר שהמנגנון החשמלי לפתיחתו לא פעל), וגילה את דבר הפריצה.

ראיות התובעת- עדים שאינם מומחים

8. גרסת התובעת כאמור בסעיף 7 לעיל נמסרה על ידי האב ועל ידי שושנה לחוקר, מר מוטי יחיא (להלן: "החוקר"), אשר מונה מטעם הנתבעת בסמוך לאחר קבלת תביעת התובעת, לחקור את ארוע הפריצה עליו דיווחה התובעת. הודעותיהם של הנ"ל צורפו כנספחים לתצהיר החוקר שהוגש מטעם הנתבעת.

9. בשלב קדם המשפט הורה בית המשפט על הגשת העדויות בתצהירי עדות ראשית ובשלב זה הוגשו מטעם התובעת תצהירי עדות ראשית של שושנה, האב וכן הגב' שושנה שושנה, מי שהיתה במועד הפריצה רעייתו של שושנה (להלן: "הגברת שושנה").

10. במועד שנקבע לשמיעת הראיות התייצבו המצהירים, לרבות האב, על מנת להחקר על תצהיריהם. ניתן היה להתרשם כי האב אינו כשיר לעדות וכך עולה לכאורה גם ממסמך רפואי שהוגש. על פי העולה מסיכומי הטענות, בהם מכונה האב מר מאיר שושנה ז"ל, אני למדה כי לאחר מועד שמיעת הראיות הלך האב לעולמו. שושנה, הגב' שושנה והחוקר נחקרו על תצהיריהם.

ראיות התובעת – חוות דעת המומחה

11. לתמיכה בגרסתה ובמענה לטענות שהועלו על ידי הנתבעת הגישה התובעת חוות דעת מומחה (להלן: "חוות דעת המומחה" או "חוות הדעת") שניתנה על ידי מר יהודה הלפרין (להלן: "המומחה ").

12. בפרק המבוא לחוות הדעת סוקר המומחה ניסיון עשיר נטען בהתקנה, הפעלה ומתן שירותי מוקד, וכן ובחקר טכנולוגי- הנדסי, עבור חברות ביטוח, בתחום שחזור תהליכי פריצה ושריפה.

13. הפניה למומחה על ידי הנתבעת היתה בשנת 2003, כשנתיים לאחר ארוע הפריצה ולאחר שמערכת האזעקה שהיתה מותקנת בחנות הוחלפה. לפיכך, חוות דעת המומחה מושתתת על ממצאים שתועדו על ידי אחרים, הכל כמפורט להלן.

14. המומחה חיווה דעתו כי אין דבר בדו"ח החוקר או בדו"ח השמאי מטעם הנתבעת ממנו ניתן ללמוד כי האזעקה לא נדרכה במועד סגירת החנות שקדם לפריצה, להבדיל מהמסקנה כי במוקד לא נרשמה דריכה כאמור.

המומחה חיווה דעתו כי היה מקום לביצוען של מספר בדיקות, בסמוך לאחר הארוע, על ידי מומחה למערכות אזעקה, אשר לו קויימו, היה בהן ליתן מענה לשאלה האם התקיים כשל כלשהו במערכת האזעקה אשר מנע את הפעלתה במוקד, כשבמקרה כזה לא רשלנותה הנטענת של המבוטחת (התובעת) גרמה או תרמה להתרחשותו של מקרה הביטוח והנזק שבעקבותיו (היא טענת ההגנה המועלית על ידי הנתבעת). נטען כי השמאי מטעם הנתבעת (להלן: "השמאי"), שאינו איש מקצוע בתחום הרלוונטי, שלל מכללא וללא נימוק את האפשרות של ליקוי במערכת האזעקה, או שללא סיבה מספקת לא נתן דעתו לאפשרות זאת, והסיק באופן אוטומטי ונמהר, מהעדרה של קריאה במוקד, בדבר דריכת מערכת האזעקה, כי המערכת לא נדרכה על ידי מי מטעם התובעת.

בסעיף 8.2 לחוות דעתו, מצביע המומחה על כשלים נטענים בעבודת החקירה שבוצעה מטעם הנתבעת ועבורה, כדלקמן: לא בוצעה בדיקה לזכרונות מערכת האזעקה ולא נקראו מערכת האזעקה ו/או צג המערכת על צורת החיוויים הקיימת על מקודד המערכת ועל פשרם; לא בוצעה בדיקת תקינות של מצבר הגיבוי של מערכת האזעקה; לא נבדק באופן בלתי אמצעי רצף הארועים ששוגרו למוקד והשמאי חי בעניין זה מפי מה שנמסר לו על ידי המוקד; לא נבדקה תקינות פעילותה של היחידה האלחוטית שהותקנה במקום. נטען כי לכל אלה חשיבות של ממש על רקע גרסת התובעת (אשר פורטה בסעיף 7 לעיל) מזה, והממצאים בשטח (המפורטים בסעיף 15 להלן) מזה.

15. נטען על ידי המומחה כי בדיקת תקינותה של המערכת כמתואר לעיל התבקשה גם בשים לב לשיקולים הבאים:

15.1 המומחה ביצע בדיקה לרצף הארועים ששוגרו למוקד, מספר ימים לפני ארוע הפריצה ועד לאותו ארוע, בהתאם לתדפיס שיחות הטלפון שחובר לחייגן המוקד. אותה בדיקה העלתה כי החנות, דרך קבע, הפעילה את האזעקה בתום יום העבודה ושחררה אותה למחרת בבוקר, עם תחילתו של יום העבודה, כשבאופן חריג, ערב ארוע הפריצה לא נרשמה שיחה המעידה על דריכת המערכת בערב או על הפסקתה למחרת, ומכאן שסביר קיומו של כשל טכני ויש לבדוק היבט אפשרי זה, דבר שלא נעשה.

15.2 מהעדויות עולה כי לאחר הפריצה נצפתה מנורה אדומה המצויה על מקודד המערכת דולקת. על פי המומחה: "במצב זה מערכת האזעקה היתה תפוסה ולא פעילה ולא ניתן היה לדרוך אותה אלא להפסיקה ולאפס אותה בצורה מסויימת, ובאם מצב זה היה קיים עוד מערב הפריצה לא ניתן לצפות מהמשתמש (בענייננו האב) שיעמוד על קיומו של הליקוי ועל כך שהאזעקה אינה נדרכת".

15.3 מרכז הבקרה של מערכת האזעקה ניזון מרשת החשמל והיה מגובה במצבר נטען מתוצרת חברה לא ידועה. מעדותו של האב בדבר אופן הרמתו של תריס הגלילה עולה כי במועד הגעתו של האב לחנות לא היה בה חשמל וסביר כי הפסקת החשמל נגרמה בידי הפורצים, כשלב מקדים לפריצה או במהלכה. אם היה שלב מקדים בו הופסק מתח החשמל רק למערכת האזעקה, היה בכך לרוקן את המצבר, ועם הפסקת כל פעילות החשמל להוצאת מערכת האזעקה מכלל שימוש.

עוד נאמר כי הפסקת החשמל השפיעה גם על מרכזיית הטלפונים שבחנות, שכן מרכזיית הטלפון מופעלת באמצעות מתח חשמלי ועם הפסקת החשמל יצאה מכלל שימוש.

15.4 כן נטען כי היה מקום לבדוק את יעילות פעילותה של היחידה האלחוטית, אם היתה תקינה ואם נקלטה במוקד, וזאת על רקע ניסיונו של המומחה המלמד כי באזור ירושלים קיים מיסוך כבד, שאינו מאפשר שיגור או קליטה אלחוטית של יחידות קצה המותקנות בבתי עסק, וזאת ברוב חברות המוקד, לרבות המוקד של מודיעין אזרחי, נשוא הדיון.

16. בשולי חוות הדעת התייחס המומחה גם לשאלת הקשר הסיבתי שבין אי קבלת ההתראה במוקד לבין הצלחת הפורצים, קרי לשאלת ההסתברות למניעת תוצאות הפריצה אפילו היתה מתקבלת קריאה במוקד.

17. לאור כל האמור לעיל סיכם המומחה את חוות דעתו כדלקמן:

"אני קובע באופן נחרץ שאין בסיס מקצועי וטכני לטענת הנתבעת כאילו מערכת האזעקה לא נדרכה ערב הארוע... כנדרש בפוליסה. מסקנת שמאי הנתבעת שמערכת האזעקה לא הופעלה ערב הארוע איננה נשענת על היסודות הטכניים הנדרשים ועל בדיקות מקצועיות מחויבות המציאות שניתן היה לבצע והיתה חובה לבצע מייד לאחר הפריצה, שרק הן יכולות היו להטיל דופי בגרסה זו או אחרת של המבוטח. הממצאים שמצאתי מעידים שהמבוטח נהג לדרוך את מערכת האזעקה באופן סדיר וכי בערב הפריצה היו ארועים טכניים וחשמליים שיש בהם די כדי לסכל את יעילות הדריכה בלי שלמבוטח תהיה על כך ידיעה או השפעה".

גרסת הנתבעת והראיות שהובאו לתמיכה בה

18. מטבע הדברים לנתבעת אין גרסה עובדתית משל עצמה ביחס להשתלשלות הארועים עובר לפריצה, ככל שהדבר נוגע לגרסת התובעת ביחס לדריכתה של האזעקה. אולם, לטענת הנתבעת גרסת התובעת הנ"ל נסמכת כולה על מעשיו, דבריו וידיעתו של האב, אשר גרסתו אינה קבילה בהיותה עדות שמועה, ולאחר שנבצר מהנתבעת לחקור את האב על תצהירו.

לחלופין ובנוסף נטען כי אין ליתן אמון בגרסת התובעת, וזאת בהמשך לנתונים שנמסרו על ידי מר יגאל מלכה, מנהל המוקד הארצי של מודיעין אזרחי בדבר ההתראה שניתנה לשושנה בערב יום 4.12.01, אשר גם בעקבותיה לא נרשמה במוקד דריכה של האזעקה. לדברי מלכה, במהלך הלילה לא היו קריאות ממערכת האזעקה, ולמחרת בבוקר, בשעה 8:47 התקבלה הודעת סגירה (מצב לילה) ודקה לאחר מכן הודעה על הפריצה.

19. הנתבעת לא הגישה חוות דעת של מומחה לאזעקות, או כל ראיה אחרת מטעמה שיש בה ליתן מידע נוסף ביחס לפעולתה של מערכת האזעקה, וטיעונה נסב על תקיפה וקעקוע נטען של הראיות מטעם התובעת, והמסקנה המסתברת, לטענתה, מתוכנו של דו"ח קריאות המוקד.

קיומו של כיסוי ביטוחי לארוע הפריצה – טענות הצדדים

טענות התובעת

20. נטען על ידי התובעת כי השאלה העובדתית היחידה העומדת לדיון והכרעה בכל הנוגע לשאלת הכיסוי הביטוחי הינה אם מערכת האזעקה שהותקנה בחנות נדרכה ערב ארוע הפריצה ועובר לו, וכי יש לקבל את טענת התובעת כי כך היה בשים לב למשקלם המצטבר של השיקולים הבאים:

20.1 גרסת התובעת כמתואר בסעיף 7 לעיל נתמכת בשלוש עדויות שונות של שושנה, האב והגברת שושנה, אשר העלו גרסה עקבית ואחידה בכל עת, לרבות בהודעות שנגבו על ידי החוקר בסמוך לאחר ארוע הפריצה.

20.2 אין כל יסוד עובדתי לטענת הנתבעת בדבר פגיעה בכושרו של האב, מטעמי בריאות, בזמנים הרלוונטיים לארוע הפריצה.

20.3 תצהירו של האב קביל כראיה חרף חוסר היכולת לחוקרו בחקירה נגדית, ובכל מקרה אין צורך להכריע בשאלה זאת לאחר שהודעתו של האב צורפה לתצהיר החוקר שהוגש מטעם הנתבעת, אותה הודעה זהה בתוכנה לתצהירו של האב, וקבילה כראיה מכוח הצגתה כראיה על ידי הנתבעת.

20.4 גרסת התובעת בדבר דריכתה של האזעקה נתמכת לכאורה באמור בהודעתו של מר ליאור בן שמחון, כפי שנגבתה על ידי החוקר ואשר צורפה לתצהיר החוקר. בן שמחון מדווח כי בביקור בחנות בשעות הצהריים של היום בו התגלתה הפריצה הבחין שנורה 4 (נורה אדומה) מהבהבת, כשהמשמעות היא כי אזור 4 הפעיל את האזעקה בפעם האחרונה, ומכך עולה לכאורה שלא רק שהאזעקה נדרכה אלא שאף פעלה וצפרה.

20.5 מטעם התובעת הובאה חוות דעת מומחה למערכות אזעקה אשר חיווה דעתו כי אין כל בסיס מקצועי וטכני להיסק הנטען על ידי הנתבעת כי העדרה של קריאה במוקד בדבר פעולת דריכה של האזעקה משמעה כי האזעקה לא נדרכה על ידי האב כפי גרסת התובעת.

20.6 טענת הנתבעת אינה מושתתת אלא על תוכנו של דו"ח המוקד, שמקורו ותוכנו בידיעתו של אחר (נציג חברת המוקד), אשר לא הוצג כלל בפני בית המשפט, לא על ידי עובד מוסמך של חברת המוקד, ואף לא בחוות דעת השמאי או תצהיר החוקר, הסומכים את מסקנותיהם על הדו"ח כאמור.

20.7 בנוסף על האמור לעיל הן החוקר והן השמאי מעידים על עצמם כי אינם מומחים לאזעקות, כי לא בדקו את מערכת האזעקה, ובסופה של חקירה מודים כי כל שביכולתם לקבוע בשאלה שבמחלוקת הוא כי במוקד לא התקבלה קריאת דריכה של המערכת, וכל זאת אך ורק על סמך דו"ח המוקד, שכלל לא הוצג, כמתואר בסעיף 20.6 לעיל.

20.8 ביחס לחוות דעת השמאי נטען בנוסף כי איננה קבילה מטעמים נוספים על האמור לעיל ובכלל זה משום שאינה ערוכה בהתאם לדרישות שבפקודת הראיות ביחס לחוות דעת כאמור.

20.9 ביחס לתצהיר החוקר נטען בנוסף כי בחקירתו הנגדית חזר בו החוקר מהטענה בדבר קיומן של סתירות בין הודעותיהם של בני משפחת שושנה ולא היה לו הסבר כלשהו להודעתו של בן שמחון ביחס לנורה שנצפתה מהבהבת, הן על ידי בן שמחון, והן קודם לכן על ידי השמאי.

20.10 הנתבעת טוענת לסייג לחבותה על פי הפוליסה ודין הוא כי נטל הראיה להוכחת סייג לחבות רובץ לפתחה של הנתבעת.

21. עוד נטען על ידי הנתבעת כי ברשימה ובפוליסה לא הותנה אלא שהתקנת אמצעי המיגון הנדרשים בפוליסה מהווה תנאי מוקדם לחבות של הנתבעת על פי הפוליסה, ואולם לא נקבע כך ביחס להפעלתם של אלו, ובמקרה שכזה יש לפרש את אותה התנאה לטובת המבוטח.

טענות הנתבעת

22. לטענת הנתבעת יש לקבוע, כעניין שבעובדה, כי התובעת נכשלה לדרוך את מערכת האזעקה בליל הפריצה, וזאת בשים לב למשקלם המצטבר של השיקולים הבאים:

22.1 לשושנה או לגברת שושנה אין כל ידיעה אישית בשאלה האם האזעקה נדרכה, והדבר מצוי בידיעתו האישית של האב בלבד, אשר הוא שדרך את האזעקה, לגרסת התובעת, פעמיים, בפעם האחת במועד סגירת החנות ופעם נוספת לאחר שהתקבל הטלפון מהמוקד כי האזעקה לא נדרכה.

22.2 תצהירו של האב אינו קביל כראיה. זאת הן משום שנמנעה מהנתבעת חקירתו הנגדית של האב על תצהירו, והן משום שהובאו ראיות לכאורה כי האב לא היה כשיר לעדות כבר במועד חתימתו של תצהיר העדות הראשית. צרופה של הודעתו של האב בפני החוקר לתצהיר החוקר אינו יכול להוות תחליף לעדותו של שושנה שכן מדובר בגרסה שניתנה מחוץ לבית המשפט שלא בפני איש מרות ושלא תחת אזהרה, ואשר לא ניתן להעמידה במבחן החקירה הנגדית.

22.3 מכלול הנסיבות מלמד על כך שההסתברות שהאב לא חזר לחנות על מנת לחזור ולדרוך את האזעקה גדולה מההסתברות שעשה כן, וזאת בשים לב: לגילו ולעדותו כי באותו ערב בנות העובדות בעסק סייעו לו לסגור את המנעולים לאחר שהתקשה לעשות כן בעצמו, הנתמכת גם בהודעתה של עובדת החנות ענת נוטוביצקי; תנאי מזג האויר ששררו ביום הארוע – ליל חורף גשום וסוער; שכנועו העצמי כי ממילא דרך את האזעקה במועד סגירתו של העסק; העדרה של פניה של שושנה או של האב למוקד לאחר שהאב סר כביכול לחנות על מנת לדרוך את האזעקה על מנת לוודא כי הכל תקין; העדרה של קריאה של דריכה של המערכת במוקד בערב הסגירה, ומאידך קריאה של פעולת דריכה במוקד למחרת בבוקר, לאחר גילוי הפריצה, כך על פי הנטען בניסיון לטשטש את המחדל לדרוך את המערכת בערב שקדם לפריצה.

22.4 בתצהירו של שושנה נאמר כי החליף את מערכת האזעקה שבחנות והתקין תחתה מערכת חדשה, מתקדמת יותר, וכן התחבר לשירותי חברת מוקד אחרת. אם הבינותי נכון, לטענת הנתבעת כך נעשה משום רצונה של התובעת להעלים ראיות שיהיה בהן לחשוף את המחדל לדרוך את האזעקה.

23. החובה להפעיל את האזעקה באה לידי ביטוי ברשימה (נספח ט' לתצהיר שושנה, להלן: "הרשימה"), ועל פי נוסח הדברים שם, מילוי החובה כאמור הינו תנאי לקיומו של כיסוי ביטוחי על פי הפוליסה. הנטל להוכחת דריכתה של האזעקה רובץ איפוא לפתחה של התובעת.

24. בהתאם להוראות סעיפים 21 ו-18 לחוק חוזה הביטוח , התשמ"א-1981 (להלן: "החוק"), משנכשלה התובעת לנקוט באמצעים מהותיים להקטנת הסיכון פטורה הנתבעת מתגמולים לגבי נזק שהתובעת יכולה היתה למנוע או להקטין באמצעים סבירים. כמות כה גדולה של סחורה כפי שנגנבה בפריצה אינה נגנבת כהרף עין ולו היתה האזעקה פועלת ייתכן מאד שהפריצה היתה מתגלית בזמן אמת.

קיומו של כיסוי ביטוחי לארוע הפריצה – דיון והכרעה

גרסתה העובדתית של התובעת ביחס לארועי ערב הפריצה– הראיות הקבילות להוכחתה

25. השאלה הסופית הצריכה הכרעה, אם נדרכה האזעקה ערב ארוע הפריצה אם לאו מצויה בידיעתו האישית של אדם אחד. זאת בשים לב גרסת התובעת כי האב דרך את האזעקה, פעמיים, פעם ראשונה במועד סגירת החנות, ופעם נוספת כאשר שב אליה בלילה לאחר שהתקבלה התראת המוקד כי האזעקה לא נדרכה, וזאת כשהוא בגפו, ללא עדי ראיה לביצועה של אותה פעולה. אם כך נעשה, אם לאו, אין עדות זולת דברי האב. לדברי האב חשיבות בהיבט נוסף, שכן האב פתח את החנות וגילה את דבר הפריצה.

כפי שתואר לעיל המחלוקת הראשונה שבין הצדדים הינה בשאלה האם דברי האב מונחים בפני בית המשפט, ובמלים אחרות האם בנמצא ראיה אשר עברה את מבחני הקבילות, שיש בה להציג בפני בית המשפט את גרסתו של האב למהלך הדברים עובר לפריצה ובסמוך לאחריה, על מנת שבית המשפט יוכל להדרש לשאלה האם במכלול הנסיבות הוא מקבל את אותה גרסה כתאור נאמן של מהלך הדברים, אם לאו.

26. אני מקבלת את טענת הנתבעת כי תצהירו של האב אינו ראיה קבילה וכי דינו להמחק, ומאידך את טענת התובעת כי לאותה קביעה נפקות מוגבלת, אם בכלל, משום שתוכן דברי האב מצוי בהודעה מיום 24.12.01 שנגבתה ממנו על ידי החוקר מטעם הנתבעת ואשר צורפה לתצהיר עדותו של החוקר (וסומנה שם נספח 6).

27. לעניין חוסר קבילותו של התצהיר -

27.1 טיעונה של הנתבעת בדבר חוסר קבילותו של התצהיר נסב בראש ובראשונה על העדרה של אפשרות לחקור את האב בחקירה נגדית על תצהירו. טיעון זה אינו מכריע את הכף, שכן על אף שחוסר האפשרות לקיומה של חקירה נגדית הינו אחד הטעמים המרכזיים לכלל האוסר על עדות שמועה יכול ועדות תהיה קבילה גם בהעדרה של אפשרות לקיומה של חקירה כאמור.

לעניין זה ראה י.קדמי על הראיות (מהדורה משולבת ומעודכנת, תשס"ד-2003), שם נאמר:

"כאשר נבצר מן היריב לקיים חקירה שכנגד מסיבה אובייקטיבית, שאינה תלויה בהתנהגות העד, או הצד שקרא לו להעיד, אוי היריב עצמו- למשל: משום שלאחר מתן העדות בחקירה הראשית העד נפטר .... - העדות שנמסרה בחקירה הראשית לא "תימחק", ומשקלה הראייתי יקבע על ידי בית המשפט בהתאם לנסיבות המיוחדות של כל מקרה".

ובהמשך:

"... הכלל הבסיסי הוא: כי מקום שבו נותרה עדות ללא חקירה שכנגד כתוצאה מ"אשמו" – קרי: כתוצאה מהתנהגות פסולה – של הצד שהעיד אותו או של העד עצמו – העדות שנמסרה בחקירה הראשית "תימחק"; ואילו בכל מקרה אחר הדבר נתון לשיקול דעתו של בית המשפט". (שם בעמודים 1707-1706 והאסמכתאות הנזכרות שם).

27.2 בהתאם למכתבו של מי שהיה הרופא המטפל של האב במועד שנקבע לשמיעת הראיות ולאור ההתרשמות הבלתי אמצעית ממצבו של האב אשר נכח באולם הדיונים, במועד שמיעת הראיות לא היה האב כשיר לעדות. משהתמלא התנאי האמור בסעיף 27.1 לעיל השאלה הצריכה בחינה הינה איפוא האם דין תצהיר עדות ראשית כדין עדות בחקירה ראשית, והחל מאיזה מועד כך הוא.

ב-רע"א 7953/99 פילבר נגד המרכז הרפואי שערי צדק, פ"ד נד(2)529 נדונה שאלת קבילותו של תצהיר שעשתה התובעת המנוחה, אשר נפטרה בטרם הוזמנה להעיד במשפט. נקבע שם:

"השלב בו שוגר התצהיר לבית המשפט היה שלב טרומי. המצאת התצהיר, לפי הוראות בית המשפט, כשלעצמה, אינה הופכת אותו לחלק מן הראיות... הוא אינו נחשב "מוגש" עד לשלב הגשת הראיות ... משלא עמד עושה המצהיר לחקירה נגדית ולא העיד בחקירה ראשית אין התצהיר יוצא מגדר עדות מפי השמועה ככל שהוא מובא להוכחת אמיתותו ואין הוא קביל, לפיכך, אלא אם עונה הוא על אחד החריגים המוכרים לכלל הפוסל עדות מפי השמועה".

וראה גם ע"א642/87 הסתדרות אגודת ישראל העולמית נגד חברת חזקיהו, פ"ד מד(1)686.

מאידך, דעה אחרת באה לידי ביטוי בשורה של פסקי דין שניתנו לאחרונה, הגם שעל ידי ערכאות נמוכות. כך למשל:

ב-ת"א 120/94/03 עזבון המנוחה יקשין יוכבד נגד שירותי בריאות כללית, פדאור(לא פורסם) 05(5)379 נדון מקרה דומה לענייננו בו הלכה תובעת שתבעה פיצוי בגין נזקי גוף לעולמה בטרם שמיעת הראיות, הוצהר כי לעניין החבות אין ראיות נוספות על עדות התובעת המנוחה ובית המשפט התבקש להכריע בשאלת קבילות תצהירה של התובעת המנוחה. בית המשפט פסק כי התצהיר קביל כראיה תוך שיחייב בחינה זהירה של משקלו בהעדרה של חקירה נגדית של המצהירה המנוחה, כאשר משקלו יקבע בתום שמיעת הראיות.

ב-ת"א 11274/97 רוטנר קרלו נגד משרד הבטחון, תק-מח 2002(1)7817 נאמר:

"אכן כלל הוא שתצהיר שלא ניתן לצד שכנגד לחקור אודותיו, אינו ראוי להחשב כראיה...הפסיקה הבחינה בין מצב זה לבין מצב שבו עד העיד עדות ראשית, ובטרם תסתיים חקירתו הנגדית הלך לעולמו... למרות האמור נוטה אני לחשוב שגם כאשר ניתן תצהיר כעדות ראשית, ובטרם תחל חקירה נגדית נפטר העד, ראוי שלא לראות את התצהיר תמיד כמשול לחרס הנשבר, כחספא בעלמא, אלא לראותו בנסיבות מתאימות, כמו בענייננו, כקביל, תוך כדי זהירות מרובה לגבי משקלו. בכך יהיה שונה דינו של תצהיר שניתן כעדות ראשית, ובמיוחד בהסכמת הצדדים, מדינו של תצהיר רגיל שהומצא על ידי בעל דין". בהמשך הדברים מנמק פסק הדין את שיקולי המדיניות התומכים בפרשנות המוצעת, ובכלל זה המגמה וההכרה כי מן הראוי להסיט את מרכז הכובד מכללים בדבר קבילות ראיות להערכתן משקלן".

העמדה דלעיל אומצה גם ב-ת"א 52/98 עזבון המנוח סובוח מוחמד ז"ל ואח נגד מגדל חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם), ות"א 7837/97 יורשי המנוח פייבל שכטר ז"ל נגד איתנית מוצרי בניה בע"מ, דינים שלום, כרך יח 445, בהם קיבל בית המשפט תצהיר עדות ראשית כראיה קבילה, על אף שהמצהיר לא נכח כעד בבית המשפט משום פטירתו לאחר הגשת התצהיר ובטרם הוחל בשמיעת הראיות.

27.3 אולם, אפילו נאמץ את העמדה על פיה בעידן של מעבר מקבילות למהימנות מן הראוי לראות את התצהיר כעדות ראשית שניתנה עם הגשתו לבית המשפט, או אף במעמד חתימתו לתכלית זאת, לא יהיה בכך להכשיר את תצהירו של האב. זאת לנוכח העובדה כי הרופא המטפל של האב, מפיו אנו חיים ולמדים על כך שמצבו הרפואי של האב מנע ממנו את האפשרות להחקר על תצהירו, חיווה דעתו, באותו אישור, כי מצב זה התקיים במועד בו פגש באב לראשונה, מועד החל בטרם נחתם תצהיר עדותו הראשית של האב.

27.4 ב"כ הנתבעת הפנה בסיכומי טענותיו לפסק הדין שניתן ב- ת.א(י-ם) 10079/98 תאאר יוסף שעבן שראכה נגד המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון , בו הצביע בית המשפט על

פסקי דין של בית המשפט העליון בהם נזכרת המגמה של מעבר מכללי קבילות לשיקולי מהימנות, על ספרות משפטית עניפה המצדדת בשינוי כאמור ועל מחקר השוואתי בדבר מגמות כאמור בשיטות משפט אחרות. בהסתמך על כל אלה נפסק שם כי הכלל האוסר על עדות שמיעה הינו דוקטרינה שיפוטית, אשר בית המשפט רשאי לסטות הימנה, וכי ראוי שייעשה כן בהתקיים שלושה תנאים מצטברים והם: שקיימת מניעה אמיתית לזמן את העד לבית המשפט, שמדובר בעדויות שיש להן חשיבות של ממש בהליך השיפוטי ושהצדק דורש את קבלת הראיה.

אינני סבורה שיש צורך להכריע אם יש בפסק הדין הנ"ל לשקף את ההלכה, משום שאפילו כך היה אינני סבורה כי תצהירו של האב עומד באמות המידה שנקבעו בו לצורך קבלתו כראיה חרף היותו עדות שמועה. על אף שלא יכולה להיות מחלוקת ביחס לתנאי הראשון (מניעה אמיתית להעדתו של האב), אינני סבורה כי מתקיימים שני התנאים הנוספים שנימנו לעיל, הן בשים לב למצבו הבריאותי של האב במועד מתן התצהיר, והן בשל קבילות הודעותיו של האב בפני החוקר, הזהות בתוכנן לתוכן התצהיר שנמחק, באופן שלתצהיר האב, לכשעצמו אין עוד חשיבות של ממש בהליך השיפוטי.

28. כנזכר לעיל, על אף כל האמור ומחיקתו של תצהירו של האב הרי שגרסתו של האב מצויה בפני בית המשפט ובאה בגדר חומר הראיות אותו הוא מצווה לשקול ולהעריך לצורך ההכרעה בשאלה אם נדרכה האזעקה, אם לאו. כך הוא משבחרה הנתבעת להציג, באמצעות החוקר, את כלל ההודעות שנגבו על ידי האחרון, לרבות הודעתו של מר מאיר שושנה, מיום 18.12.01 (להלן: "הודעת האב"), אשר בתחתית כל עמוד שלה מופיעות חתימתו של האב וחתימתו של החוקר, וזאת בשולי המשפט "אני נציג סקאי חקירות הקראתי להנ"ל את הודעתו והוא אישרה בחתימת ידו ומרצונו הטוב והחופשי".

הכלל האוסר על עדות שמיעה או כל כלל קבילות אחר אינו מהווה מניעה מוחלטת מהצגתה של ראיה, כי אם מחסום דיוני מפני הצגתה אם יתנגד לכך בעל הדין היריב. משהוגשה ההודעה דלעיל (להלן: "הודעתו של האב") על ידי החוקר אשר רשמה מפי האב, שהינו עד מטעם הנתבעת, היתה ההודעה הנ"ל, מעצם הצגתה והגשתה, ללא התנגדות (של בעל הדין היריב, קרי: התובעת), לראיה קבילה, אשר שאלת משקלה תבחן בנפרד, אגב הערכת מכלול הראיות ומשקלן היחסי של אלה.

גרסתה העובדתית של הנתבעת – הראיות הקבילות להוכחתה

29. כמתואר בסעיף 18 לעיל הגנתה של הנתבעת נסמכת על שיקולי מהימנות בהערכת גרסת התובעת, ועל עובדה אחת ויחידה החיצונית לראיות התובעת, והיא טענות הנתבעת ביחס לרישומי המוקד בדבר קריאות הדריכה והשחרור של מערכת האזעקה שהותקנה בחנות החל מבוקרו של היום שקדם לליל הפריצה וכלה בבקר שלאחריה.

30. בסיכומי הטענות מטעם התובעת הרחיב ב"כ התובעת בטיעונו כי הנתבעת לא הניחה כל ראיה קבילה לנתון העובדתי היחיד לו היא טוענת, אשר לטענתה יש בו להזים את גרסת התובעת. נטען, ובדין, כי הנתבעת לא הציגה דו"ח כלשהו שהופק על ידי המוקד, לא העידה את מר יגאל מלכה, מנהל המוקד הארצי של מודיעין אזרחי, ואף לא טרחה לגבות ממנו הודעה באמצעות החוקר. רישומי המוקד הובאו בחוות דעת השמאי (שם בעמודים 5-4), מפי השמאי, כמידע שנמסר לו על פי הנטען על ידי מנהל המוקד, ומהווים איפוא עדות שמועה. אותה אינפורמציה נשנית גם בסעיף 10(יד) לתצהיר החוקר. החוקר מדווח על חקירה של מר יגאל מלכה הנזכר לעיל ואולם אין הודעה כלשהי שנגבתה מהנ"ל (להבדיל מהודעות שנגבו מכל הנחקרים הנטענים האחרים), אין בנמצא תרשומת של שיחה כאמור או העתקו של דו"ח המוקד, ואין בתצהיר החוקר דבר בעניין זה זולת חזרה על הפרטים הנזכרים בחוות דעת השמאי.

31. על אף שהדין עם ב"כ התובעת כי כל המקורות הנזכרים לעיל אינם אלא עדות שמועה שהתובעת רשאית להתנגד לקבילותם, הרי שגם בעניין זה נסללה הדרך לקבילות האינפורמציה הנטענת, דווקא בראיות שהובאו מטעם הצד המתנגד. משנישנתה אותה אינפורמציה בחוות דעתו של המומחה מטעם התובעת, לאחר שאומתה באמצעות תדפיס שיחות בזק שצורף לחוות דעת המומחה, ופורטה בסעיף 8.2(ה) לחוות דעתו, הרי שרצף הארועים כפי שנקלט במוקד מצוי בידיעתו של בית המשפט ומהווה נסיבה אותה ראוי לשקול בכלל נסיבות העניין והראיות שהובאו לצורך ההכרעה בשאלה שבמחלוקת.

מקור החובה לדרוך את האזעקה ועל מי נטל ההוכחה בשאלה אם נעשה כן

32. מקור החובה לדרוך את האזעקה מצוי הן בהוראות הפוליסה והן בהוראות החוק, כדלקמן:

32.1 בסעיף 7 לפרק התנאים הכלליים לכל פרקי הפוליסה, תחת הכותרת "אמצעים להקלת הסיכון" נאמר:

"המבוטח ינקוט בכל אמצעי להקלת הסיכון על פי הפוליסה כפי שהחברה תודיע למבוטח בכתב במשך תקופת הביטוח, ותוך הזמן שייקבע לכך בהודעתה או כפי שפורט בהוראה אחרת כלשהי בפוליסה, בהתאם למקרה".

32.2 בכותרת הרשימה, המעידה על עצמה כי היא מהווה חלק בלתי נפרד מהפוליסה, חלק הפוליסה הנערך להתאמת האמור בנוסחה הכללי של הפוליסה לפרטי ההתקשרות הקונקרטית שבין המבטח לבין המבוטח המסויים (נספח ט' לתצהיר שושנה, להלן: "הרשימה") נאמר, בהדגשה:

"מבוטח נכבד, שים לב להתנאות בפוליסה בדבר מיגון הרכוש המבוטח- כמפורט בדף הרשימה. התנאות אלה מהוות תנאים מוקדמים לחבות החברה".

תחת הכותרת שברשימה: "פרק 3 – פריצה", נאמר: "מוסכם ומוצהר בזה כי הכיסוי למקרה פריצה מותנה בקיום מיגונים כמפורט להלן:....". בשולי רשימת המיגונים, אשר הפריט האחרון בה הינו מערכת האזעקה, נאמר: "על המבוטח לוודא כי פתחי המקום המבוטח יהיו נעולים, ומערכת האזעקה, באם נדרשה, תופעל בכל עת בה המקום המבוטח אינו מאוייש".

32.3 בסעיף 21 לחוק נקבע, תחת כותרת השוליים: "אמצעים להקלת הסיכון":

"הותנה שעל המבוטח או על המוטב לנקוט אמצעי להקלת סיכונו של המבטח הקלה מהותית ואותו אמצעי לא ננקט תוך זמן שנקבע לכך, יחולו הוראות סעיפים 18 ו-19, בשינויים המחוייבים".

33. הצדדים חלוקים ביניהם בשאלה האם על התובעת הנטל להוכחת דריכתה של האזעקה עובר לארוע הפריצה, או אם על הנתבעת הנטל להוכיח כי האזעקה לא נדרכה, כטענתה.

ב- ת"א 99 / 13322 אפרת שילר נ' איילון חב' לביטוח בע"מ [פדאור (לא פורסם) 02 (6) 495] סוקרת כבוד השופטת וילנר את ההלכה הפסוקה בשאלה שבדיון כדלקמן:

"4. השאלה על מי מוטל נטל ההוכחה במקרה דנן, אינה שאלה פשוטה ונדמה כי ההלכה בעניין זה אינה אחידה. אין מחלוקת בפסיקה כי בתביעה המעוגנת בפוליסת ביטוח , נטל ההוכחה להוכיח את אירוע מקרה הביטוח מוטל על התובע, ואולם, ישנן דעות שונות בפסיקה באשר לנטל ההוכחה, בהתייחס לקיומם של התנאים הדרושים לשם הקמת החבות ובאשר לחריגים המקימים פטור מחבות.

5. במרבית פסקי הדין שעסקו בנושא נעשתה אבחנה המתבססת על השוני בין קיומו של תנאי הדרוש לשם הקמת החבות לפי הפוליסה והמצוי בתחום הגדרת הכיסוי הביטוחי, שאז הנטל להוכיח מילוי התנאי מוטל על המבוטח, לבין חריג, המקים פטור מחבות על פי הפוליסה, שאז הנטל להוכיח קיומו מוטל על המבטחת. ובמילים אחרות, אם חולקת המבטחת כי התנאי המוקדם התקיים, כי אז, מחובתו של המבוטח להוכיח את קיומו של התנאי כחלק מהוכחת עילת התביעה. מאידך, אם טוענת המבטחת לקיומו של חריג בפוליסה השולל את חבותה, עליה הנטל להוכיחו.

6. לעניין נטל ההוכחה בהתייחס לקיומו של תנאי לחלות הפוליסה, ראה ספרו של כבוד הנשיא זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית 1995, עמ' 160:

"ראינו כי תנאי מוקדם נחשב אמנם כחלק מעילת התביעה; התובע רק פטור מלטעון את קיום התנאי, אך אם נוצרה לגביו שאלה שבמחלוקת על ידי שהנתבע כפר בו, נטל השיכנוע להוכחת התנאי - על התובע".

לעניין הוכחת החריג ראה ע"א 678/86 חסן חניפס נ' סהר חברה חביטוח, פ"ד מג(4) 177, ס' 10 לפסק דינו של כב' השופט מצא:

"הכלל לעניין נטל הראיה בתביעות לנזקי ביטוח רכוש הוא, שעל המבוטח להוכיח כי מקרה הביטוח התרחש, בעוד שעל חברת הבטוח, הטוענת לפטור מאחריות על-פי איזה מן הסייגים שנכללו בתניות הפוליסה, מוטל להוכיח, כי המקרה נשוא תביעתו של המבוטח נכנס לגדרו של אותו סייג".

וכן ראה בעניין זה רע"א 3577/93 הפניקס נ' אהרון מורינאנו (פ"ד מח(4) 70, 77):

"ההלכה לגבי נטל הראיה בתביעות לתגמולי ביטוח עקב נזקי רכוש היא כי על המובטח להוכיח את התרחשות מקרה הביטוח. בכך עובר הנטל אל כתפי המבטח. עליו להראות כי מתקיים אחד הסייגים לפטור מהחבות החוזית המוטלת עליו מכוח הפוליסה [78]" (ע"א 497/85, אשר אשל ואח' נ' ריט, חתם לוידס ואח', פד"י מ"ב(1), 89,94; ע"א 678/86, חניפס נ' סהר חב' לביטוח בע"מ, פד"י מ"ג(4), 177,184; ע"א 1845/90, סיני נ' מגדל חב' לביטוח בע"מ - טרם פורסם).

7. כשלעצמי אני סבורה כי ההבחנה בין תנאי (שאז מצויים אנו בתחום הגדרת הכיסוי הביטוחי המהווה את יסוד התביעה), לחריג (או סייג או הגנה), אינה קלה ולעתים קרובות מתעורר בהקשר זה קושי פרשני, שכן, תנאי יכול שיהא חריג וההפך.

8. חוסר הבהירות או הקושי העולה מעצם ההבחנה בין תנאי לחריג, גורם לדעתי לחוסר אחידות בולט בפסיקה בשאלת נטל ההוכחה בנושא מיגון הרכב.

בחלק מפסקי הדין שדנו בנושא, ההתייחסות לדרישת המיגון הינה כתנאי לחלות הפוליסה ועל כן הוטל נטל ההוכחה לקיומו של המיגון על המבוטח, בעוד שבחלק מפסקי הדין ההתייחסות לדרישת המיגון הינה כאל חריג, ואזי הוטל הנטל להוכיח את העדר המיגון, על המבטחת.

9. ראה, התייחסות לדרישת המיגון כתנאי והטלת הנטל על המבוטח:

ע"א 1240/00 מחוזי - נצרת כב' השופטים יהודה אברמוביץ, מנחם בן דוד, נסים ממן כנרת סליק נ' כלל חב' לביטוח (לא פורסם עמ' 12): "הכל מסכימים כי ההוכחה בדבר קיומם בפועל של אמצעי המיגון הנדרשים על פי הפוליסה ובדבר הפעלתם בידי הנהג עובר לגניבת המכונית צריכה להיות חלק ממערך הראיות הכולל שעל המערערת לספק בכדי לממש את עילת התביעה על פי הפוליסה". (המערערת היתה המבוטחת י.ו)

כן ראה (ע"א 1471/94 (מחוזי-ת"א) כב' השופטים י. גרוס, י. בן שלמה ו-מ.רובינשטיין יהודה גור נ' מגדל חב' לביטוח, פורסם בדינים מחוזי, כרך לב(1) 399): "זאת ועוד - בצדק גם הגיע השופט המלומד כלל מסקנה כי היה בפוליסת הביטוח תנאי מוקדם ומתלה לאחריות המשיבה. תנאי זה ענינו בהגנת הרכב המבוטח באמצעי מיגון המוגדרים בפוליסה שיש להפעילם בכל עת שהרכב אינו מאויש. מדובר בתנאי מוקדם שהמערער אינו חייב לטעון אותו בכתב תביעתו, אולם הוא נטען בכתב ההגנה. משעה שנטען היה על המערער להוכיח כי אמצעי המיגון אכן הופעלו. המערער לא הביא כל ראיה שהיא בענין זה, ואף כאן מה קל היה יותר מאשר להביא את אותו אח שהרכב היה ברשותו במועד הרלבנטי לטענת המערער. מדובר בסופו של דבר בעניין המצוי בידיעתו המיוחדת של המערער או של אחיו וגם מטעם זה הנטל להוכיחו רבץ עליו (השווה ע"א 371/64 יט (1) 77; ע"א 391/89 הנ"ל בעמ' 840)".

וכן ראה ת.ה (שלום חיפה) 8071/97 אליהו חב' לביטוח נ' בנק אוצר החייל, לא פורסם, סעיף 12 לפסק הדין): "טענת הגנה נוספת היתה, כזכור, שהחייב הפר תנאי מקדמי לחבות המבטחת, דהיינו: שמערכת המיגון הותקנה ברכב והופעלה. צודקת ב"כ הנתבעת, בכל הכבוד, שהנטל להוכיח את קיום התנאי המקדמי, מוטל על התובע וכי הנטל לא הורם."

ובדומה, נפסק בת"א (טבריה) 1349/94 נמימי נ' אליהו, פורסם בדינים שלום, כרך יג, 312

"פוליסת ביטוח מקיף מטילה עול כבד על חברת הביטוח. עצם העלמה של המכונית עשוי להביא לידי הפעלת הפוליסה. לכן, על המבוטח להראות כי עשה את כל הדרוש ממנו לשם קיום הפוליסה, כי הקפיד קלה כחמורה, לא זלזל בחובותיו כבעלים וכי לבו לא היה גס בזכויותיה של המבטחת... אנו עוסקים במשפט אזרחי, ולדעתי התובע לא הרים את נטל ההוכחה המוטל עליו ולכן דין תביעתו להדחות"

וכך גם בת"א (עפולה) 2857/96 ע.א.ל שירותי כוח אדם בע"מ נ' אריה חברה ישראלית לביטוח, לא פורסם, סעיף ב' לפסק הדין: "השאלה האם הותקנו המיגונים עליהם בפוליסה, נמצאת בידיעתו של בעל המכונית או המחזיק בה, על כן כשם שעליו להוכיח את מקרה הביטוח, כן עליו להוכיח קיום המיגונים הללו."

10. לעומת פסקי דין אלה (ועוד רבים אחרים ואין מקום לפרט את כולם), התייחסו פסקי דין אחרים לדרישת המיגון כחריג לחלות הפוליסה ואזי הוטל נטל ההוכחה להוכיח את העדר המיגון על המבטחת.

ראה לדוגמא ע"א (ירושלים) 4457/97 אליהו- חברה לביטוח נ' רענן מנחם, פורסם בתקדין מחוזי, כרך 98(2), עמ' 1864. "עוד מוסכם על הצדדים כי בעוד נטל הוכחת מקרה הביטוח והנזק מוטלים על המבוטח הרי נטל הוכחת הסייגים לאחריות- והעדר מנגנון אזעקה ברכב בכלל זה-מוטל על חברת הביטוח"

ובהמשך-

"אין זה למותר להוסיף, כי כמות ההוכחה הנדרשת מהמערערת (שהיא המבטחת י.ו) בנסיבות אלה עומדת ביחס ישר לעובדת היותו של הנתון העובדתי בדבר קיום מערכת האזעקה במכונית בידיעתו המיוחדת של המבוטח, ובמקרה זה נראה לנו כי חובת הוכחת הסייג אכן באה על סיפוקה".

11. נדמה כי השוני בהבחנה בין תנאי לחריג נובע מהבדלי גישות ומחלוקי דעות בעניין המדיניות הרצויה לעניין נטל הראייה.

בעניין זה ראה כב' שופט אור בע"א 1845/90 סיני נ' מגדל, חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מז(5), 661, בעמ' 687-688: "יכולים להיות חילוקי דעות בשאלה מה המדיניות הרצויה לעניין נטל ההוכחה. חברי, הנשיא, מדגיש את ההצדקה לכך שהמבוטח לא ייאלץ להוכיח את האלמנט השלילי - שידו לא גרמה למקרה הביטוח - ואילו חברי, השופט גולדברג, מדגיש את העובדה שבחלק גדול של המקרים העובדות הן בידיעת המבוטח, אך לא בידיעת המבטח, ועל כן ראוי שהנטל יהיה על המבוטח. יכולות להיות בענין זה גישות שונות, והדגש לעניין אפשרויות ההוכחה של המבוטח או המבטח עשוי להשתנות ממקרה למקרה. ייתכנו מקרים שבהם יתחשב בית המשפט לענין כמות הראיות שתידרש מהמבוטח בנסיבות מיוחדות שעל פיהן העובדות לאמיתן ידועות למבוטח, ולמבטח קיים קושי להוכיח את מעורבותו של המבוטח בקרות מקרה הביטוח. ייתכנו נסיבות אחרות שבהן גם למבוטח אין כל ידיעות על דרך אירוע מקרה הביטוח, והוא יהיה נאלץ להסתמך על נסיבות עובדתיות אובייקטיביות שיוכחו ועל עדותו שלו. במקרה כזה יכול להיות משקל רב לעדותו של המבוטח ולרושם שזו תעשה על בית המשפט. בנסיבות מתאימות גם יתכן שיועבר נטל הבאת הראיות מצד שעליו נטל ההוכחה אל משנהו".

12. לטעמי, האיזון הראוי במקרים כגון התביעה דנן, יהיה שילוב של נטל הראייה ונטל השכנוע (או נטל ההוכחה המשני). היינו, על המבוטח להוכיח את עצם קרות מקרה הגניבה. משעמד בנטל זה, על המבטחת להביא ראיות המקימות הנחה לכאורה כי המבוטח לא עמד בדרישות המיגון (התקנת מערכת אזעקה והפעלתה), ואזי, על המבוטח נטל השכנוע הסופי או נטל ההוכחה המשני להפריך את ההנחה לכאורה האמורה, ועליו להוכיח כי המערכת היתה תקינה וכי בעת הגניבה היא הופעלה. (ראה בעניין זה פסק דין רענן מנחם לעיל, סעיף 3 לפסק הדין).

בדומה לזה ראה ע"א 391/89 וייסנר אורית נ' אריה חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מז (1) 837, 851, מפי כב' השופטת נתניהו: "די לו למבוטח להוכיח את העובדות הנחזות ולשלול בעדותו כי ידו היתה בארוען, כדי שחובת הבאת הראיות תעבור אל המבטחת. המבטחת היא שתתקשה בדרך כלל, מטבע הדברים להוכיח אחרת. אך אם תצליח להעלות עובדות מחשידות, יהיה על המבוטח להתמודד איתן, וספק, אם ישאר, יפעל נגדו."

34. לאור סקירת ההלכה הפסוקה כפי שהובאה לעיל, המסקנה שבפסק הדין הנ"ל אותה אני מאמצת ונוסח ההתנאה שברשימה, כמצוטט בסעיף 32.2 לעיל, אני סבורה כי בענייננו קמה חבות של המבוטח לא רק להתקנתה של מערכת אזעקה, כי אם גם להפעלתה של מערכת האזעקה כאמור בכל מקרה שבית העסק אינו מאוייש, וכי ההתנאות לעניין המיגון הינן תנאי לכיסוי הביטוחי, אשר הנטל להוכחתו על המבוטח. יחד עם זאת, אני סבורה כי התובעת עמדה בנטל זה, בהתאם לאמת המידה של מאזן ההסתברויות הנוהגת במשפט האזרחי, ולהלן יובאו הנימוקים לקביעה דלעיל.

הערכת הראיות – דיון והכרעה

35. התובעת נתנה הודעה לחברת הביטוח מיד עם היוודע לה דבר התרחשותו של מקרה הביטוח. עוד ביום הארוע פגש נציג הנתבעת, השמאי, את שושנה ואת האב וגרסת התובעת כי ההזעקה נדרכה, הועלתה בפניו. גרסת האב הובאה בפני נציג נוסף של התובעת – החוקר – אשר גבה הודעות משושנה, הגב' שושנה ואחרים. גרסת האב כפי שהובאה בפני החוקר הוגשה כראיה מטעם הנתבעת וכמפורט לעיל הכרעתי כי אותה הודעה מהווה ראיה קבילה להוכחת תוכנה.

הנתבעת, אשר אינה מקבלת את גרסת התובעת בדבר דריכתה של האזעקה, מצביעה על ראיה מחשידה שבידה, והיא נתוני המוקד בדבר דריכתה וניטרולה של האזעקה שהותקנה בחנות. במענה לאותה ראיה מחשידה הוגשה מטעם התובעת חוות דעת של מומחה, אשר התבקש לחוות דעתו זמן רב לאחר ארוע הפריצה, בה נטען כי לא ניתן להסיק דבר מקריאות המוקד, אשר יכול שתוסברנה בהתרחשויות מסתברות שלא כרוך בהן אשם כלשהו מצד המבוטח, וכאשר חברת הביטוח נכשלה מלערוך בדיקות אלמנטריות שהיה בהן לאשש או לתמוך בקשת של אפשרויות אחרות, בדיקות שהיו יכולות להצביע על קיומו של כשל של מערכת האזעקה, שאינו נובע ממחדל של מי מטעם התובעת לדורכה. הנתבעת לא בקשה לסתור את תוכנה של חוות דעת המומחה באמצעות חוות דעת נגדית מטעמה, וכזו לא ניתנה.

במישור העובדתי עלי להכריע איפוא האם בכלל נסיבות העניין ניתן ליתן משקל מלא לדברי האב באופן שהפלוגתה שבמחלוקת תוכרע על פיהם, או שמא יש ליתן משקל של ממש לרישומי המוקד, באופן שאינו מאפשר את הקביעה כי על פי מאזן ההסתברויות נדרכה האזעקה עובר לפריצה, כגרסת האב.

36. הודעת האב כהגדרתה לעיל ארוכה ומפורטת. באותה הודעה תוארה על ידי האב שגרת יום עבודתו בחנות התובעת, הכוללת את פתיחתה של החנות בבוקר ואת סגירתה בתום יום העבודה, כשבמהלך היום האב מבצע שליחויות שונות, לרבות לבנקים ומופקד על הסדר והניקיון. האב תאר את פעולות פתיחת החנות וסגירתה ומסר לחוקר, בעל פה, את מספר הקוד הסודי של האזעקה.

לדברי האב ביום הארוע דרך את האזעקה כמנהגו, במעמד סגירת החנות נכחו שתי עובדות, מהן ביקש לסייע לו בנעילת המנעולים, הוא נסע במונית לביתו, ולאחר מכן לבקר את בנו (שושנה). בעודו בבית הבן התקשרו מהמוקד ואמרו שהאזעקה לא נדרכה. האב היה משוכנע כי דרך את האזעקה, אך לבקשת בנו, בדרכו לביתו, שב לחנות, ניטרל את האזעקה ודרך אותה פעם נוספת.

למחרת בבוקר, עת הגיע לפתוח את החנות ראה את סימני הפריצה. בשל הפסקת החשמל לחנות נדרש לעזרתו של עובר אורח לצורך פתיחתו של התריס החשמלי, האזעקה לא פעלה והאב נטרל את האזעקה על ידי הקשתו של הקוד הסודי.

37. בסיכומי הטענות מטעם הנתבעת, לאחר שהנתבעת טוענת באופן כללי לפגיעה המהותית ביכולתה לברר את האמת משום העדרה של אפשרות לחקירה נגדית (שם, סעיף 3 בעמודים 4-5) היא פונה להערכתה של מהימנות העדות והשיקולים התומכים בדחייתה לגופה כשאלה פורטו בעמודים 6-9 לסיכומי הטענות.

בכל הנוגע לעדותו של האב מבקשת הנתבעת לשכנע בדבר חוסר כשירותו של האב לבצע את שהוטל עליו, לדרוך את האזעקה בשנית לאחר קבלתה של קריאת המוקד, וחוסר ההסתברות שעשה כן, כנימוקים לדחיית גרסת התובעת לגופה. זאת, בשים לב לכשירותו של האב לבצע את אותה מטלה הנובעת מגילו, וממצבו הבריאותי, ובשים לב להלך רוחו ולתנאי מזג האויר באותו מועד, ובלשון הטוען (בסעיף 5 בעמוד 8):

"מר בני שושנה במקום לחזור לחנותו ולדרוך בעצמו את האזעקה, האמין לאביו החולה הסובל מ-memory loss כי ב-100% דרך את האזעקה, הוא טוען כי שלח את אביו הקשיש בליל גשום וקודר בחזרה לחנות, שקשה לו לאבא, גם בתנאים רגילים לסגור ולנעול ללא עזרת אחרים, על אחת כמה וכמה בליל סגריר ירושלמי בחודש דצמבר".

38. אינני סבורה כי התאור שלעיל מהווה תאור נאמן של מצב הדברים על פי הראיות.

38.1 אכן, האישור הרפואי הראשון שהומצא מטעם התובעת, מזכר פנימי של רופאו המטפל של האב, ד"ר אפרים רוזן, מיום 3.11.04, אכן העלה חשד ביחס למצבו המנטלי של האב גם במועדים הרלוונטיים לארוע הפריצה. נאמר שם כי כבר בביקורו הראשון אצל ד"ר רוזן, ביום 22.9.02, אובחן האב כמי שסובל מהפרעה בזכרון, חוסר שליטה במתן שתן והצרות ברגל, כשמאותו מועד הדרדרות איטית במצבו, כולל מצבו הקוגניטיבי , וכשלהערכתו של הרופא המטפל כבר בביקור הראשון לא היה כשיר למתן עדות.

אולם, ארוע הפריצה התרחש למעלה מעשרה חודשים לפני מועד ביקורו הראשון של האב אצל הרופא, ובטרם ניתן יהיה לתאר את האב כמי שסובל מבעיות של אובדן זכרון ומי שאינו כשיר לבצע, במועד הארוע, את המטלה שהוטלה עליו, יש להניח תשתית עובדתית לכך שהאמור ביחס למועד ביקורו הראשון של האב אצל הרופא בספטמבר 2002 התקיים במועד ארוע הפריצה בתחילת דצמבר 2001, ולא נעשה כל ניסיון לעשות כן. אינני סבורה כי הראיות שהובאו מאפשרות קביעתו של ממצא כאמור.

38.2 במזכר נוסף של ד"ר רוזן, שהוגש מטעם התובעת, מיום 3.11.04 מאשר ד"ר רוזן כי אין ברשותו מסמכים רפואיים מהתקופה שקדמה ליום 22.9.04 וכי נמסר לו כי קודם לאותו מועד לא היה האב במעקב רפואי. בנובמבר 2004 מסרה התובעת לידי הנתבעת כתב ויתור על סודיות רפואית בכל הנוגע למצבו הבריאותי של האב והנתבעת לא ביקשה להביא ראיה כלשהי שיהיה בה לבסס ממצאים בדבר התקיימותו של המצב הבריאותי הבא לידי ביטוי במזכריו של ד"ר רוזן במועד הקודם למועד אבחונו הנזכר במזכרים הנ"ל.

38.3 בצד העדרה של ראיה פוזיטיבית בדבר ליקוי במצבו הבריאותי של האב שיש בו להשליך על האמון שניתן ליתן בדבריו כי דרך את האזעקה במועד הארוע, קיימות ראיות לכאורה לכך כי באותה תקופה היה האב מופקד על פתיחת החנות וסגירתה, לרבות דריכתה של האזעקה.

בעדותו של האב מתואר יום עבודה ארוך שראשיתו בשעה שבע בבוקר בה הוא פותח את החנות וסופו בשעה שבע בערב בה הוא סוגר את החנות. ביצוע המטלות הנ"ל דרך שגרה על ידי האב ונוכחותו בחנות במהלך יום העבודה עולה לא רק מעדותו של שושנה כי אם מההודעות שנגבו מכל עובדי החנות אשר הודעותיהם צורפו לתצהיר החוקר מטעם הנתבעת.

בהודעתה של המוכרת ענת נוסוביצקי נאמר:

"לפעמים אני סוגרת ביחד עם מאיר אבא של בני את החנות – אני עוזרת לו, סוגרת את המנעול של תריס הגלילה כי מאיר הוא אדם מבוגר, ואם אני נמצאת אז אני עוזרת לו, לפעמים, לא תמיד, ובד"כ הוא סוגר את החנות לבד. מאיר הוא בד"כ דורך באמצעות קוד סודי את המערכת. אני לא דורכת את המערכת" (נספח 9 לתצהיר החוקר, שם בעמוד 1 שורות 8-12).

בהודעתה של המוכרת פרח מרים נאמר:

"אני אף פעם לא פותחת את החנות. מאיר, אבא של בני, סוגר החנות ואני לא עוזרת לו אף פעם לסגור את החנות. אני לא דרכתי או ניטרלתי את מערכת האזעקה אף פעם. לא מכירה את הקוד של המערכת" (נספח 10 לתצהיר החוקר, שם בעמוד 1 שורות 15-19).

בהודעתה של המוכרת גפנר מרים נאמר:

"אני יודעת שבחנות יש מערכת אזעקה עם קוד סודי עם לוח בקרה אבל אף פעם לא נשארתי בחנות כשמאיר סגר את החנות ודרך את האזעקה" (נספח 11, שורות 17-20).

בהודעתה של מנהלת החשבונות, הגברת לאה חכים, נאמר כי היא מגיעה לחנות בערך פעם בשבוע, ובמענה לשאלה (שלא פורטה בהודעה) היא משיבה:

"אבא של בני, מאיר שושנה, עובד בחנות ומבצע כל מיני עבודות עבור בני. מדובר באיש מבוגר אבל באיש שמתפקד בצורה רגילה ונורמלית, הוא פותח וסוגר את העסק, לא מדובר באדם "סנילי" הוא "מבין עניין", מבין מה מדברים איתו, עונה בהיגיון על השיחות המתנהלות איתו ומבצע עבודות שליחויות שונות". (עמוד 2 לנספח 8 לתצהיר החוקר).

בדו"ח החקירה שערך החוקר לאחר שפגש את האב וגבה ממנו הודעה מפורטת, בה תאר את שגרת עבודתו בעסק ומסר לחוקר, בעל פה את מספר הקוד הסודי, ובשלל ההודעות שנגבו מהעובדים בעסק, המאשרות את דברי האב ביחס לשגרת עבודתו בעסק הכוללת את פתיחת החנות וסגירתה לרבות דריכתה של מערכת האזעקה אין כל רמז לבעיית כשירות כלשהי בביצוען של אותן מטלות או למצבו הבריאותי כפי שהיה כשנה לאחר מכן, כמתואר במזכרו של ד"ר רוזן. גם לאחר שנודע לנתבעת על ההדרדרות במצבו הרפואי של האב נמנעה הנתבעת מלהזמין לעדות את עובדי החנות בזמנים הרלוונטיים, מוסרי ההודעות שתוארו לעיל, בניסיון להראות כי ניצני חוסר כשירותו של האב, בין כשירותו המנטלית ובין יכולתו הפיסית לסגור ולנעול את החנות החלו כבר במועדים ובתקופה הרלוונטיים לארוע הפריצה, כאשר ההודעות שנגבו בזמן אמת וצורפו לתצהיר החוקר מעלות מסקנה הפוכה.

38.4 כשירותו של האב לדרוך ולנטרל את האזעקה נתמכת לכאורה גם ברצף הפעולות כאמור בימים שקדמו לפריצה, כפי שהוא עולה מתדפיס השיחות של בזק אשר צורף לחוות דעת המומחה מטעם התובעת ועדותו של המומחה בעניין זה.

38.5 לאור כל האמור לעיל אין כל חוסר סבירות בגרסה המתוארת על ידי התובעת. שושנה מתגורר בפסגת זאב, שאינה סמוכה למרכז ירושלים. האב, המופקד דרך קבע על פתיחתו ונעילתו של העסק ובכלל זה דריכתה וניטרולה של מערכת האזעקה, ומתגורר במרכז ירושלים. במועד קבלתה של ההודעה מהמוקד כי האזעקה לא נדרכה נמצא האב בביתו של שושנה ואמור לחזור לביתו. בנסיבות אלה אינני רואה מדוע אין זה סביר כי שושנה יבקש מאביו לעבור בדרכו לביתו בחנות ולוודא את דבר דריכתה של האזעקה, חרף העובדה שהיה זה ליל חורף, גשום וסוער, ואינני סבורה כי עובדה זאת, העובדה היחידה שאני סבורה שהוכחה מבין העובדות שנכללו בציטוט סיכומי הנתבעת שבסעיף 37 לעיל, מהווה סיבה ממשית להרהר אחר נכונות הגרסה ולערערה.

39. לאורך סיכומי הטענות מטעם התובעת חוזר הטוען ומזכיר כי מתצהיר עדותו של שושנה עולה כי מערכת האזעקה שהיתה קיימת ביום הארוע הוחלפה על ידו (סעיף 2 בעמוד 3, סעיף 4(א) בעמוד 7), ובלשון הטוען: "אני תמהים הלא אין בפי בני טענה שמערכת האזעקה הייתה לקויה, או שהמוקד שהית המחוברת אליו לא פעל כדבעי, מדוע, אם כן, המיר אותו בשרותי מוקד אחר?". אינני משוכנעת שירדתי לסוף דעתו של הטוען ומהו המענה לאותה שאלה רטורית.

אם התכוון הטוען כי שושנה עשה כן על מנת להעלים ראיות הרי ששושנה החליף את מערכת האזעקה ואת שירותי המוקד בתחילת חודש ינואר 2002, כחודש לאחר הפריצה, לאחר שהסתיימה לכאורה עבודת השמאי ועבודת החקירה של החוקר. הנתבעת, חברת ביטוח מקצועית ומיומנת אשר דחתה את התביעה בטענה להעדרו של כיסוי ביטוחי בשל כשל לדרוך את האזעקה, לא טרחה לשלוח מומחה לאזעקות, ולא ערכה כל בדיקה ממשית ומקצועית של מערכת האזעקה. כל זאת חרף החובה המוטלת על מבטח על פי סעיף 23 לחוק, לעשות, מיד עם קבלת הודעתו של המבוטח על התרחשותו של מקרה ביטוח את כל הדרוש לבירור חבותו. הן החוקר והן השמאי מעידים על עצמם כי אינם מומחים לאזעקות, כי לא בדקו את מערכת האזעקה, ובסופה של חקירתם הנגדית מאשרים כי כל שביכולתם לקבוע בשאלה שבמחלוקת הוא כי במוקד לא התקבלה קריאת דריכה של המערכת, וכל זאת אך ורק על סמך דו"ח המוקד, שתוכנו נמסר לשמאי, טלפונית. השמאי אישר בחקירתו הנגדית כי בהמשך לממצאיו הראשוניים, ומשאינו טכנאי אזעקות, דיווח למעסיקו, על מנת שיישקל הצורך בשליחתו של חוקר מתאים. הנתבעת מצאה לנכון לשלוח חוקר, אולם זה היה חסר הכשרה מקצועית בכל הנוגע למערכת האזעקה.

40. התובעת הגישה חוות דעת של מומחה מטעמה אשר תוכנה פורט בהרחבה בסעיפים 14-15 לעיל. בחוות הדעת נטען כי לא ניתן להסיק מעצם העובדה שבמוקד לא התקבלה קריאת דריכה של האזעקה או קריאת פריצה כי האב לא דרך את האזעקה כגרסתו. המומחה אשר מונה רק בשלבי ההליך המשפטי לא יכול היה לבצע בדיקות עצמאיות מטעמו. לפיכך, המומחה מבסס את קביעתו על שורה של בדיקות שהיה צורך לעשות בזמן אמת, על מנת לשלול כשל של מערכת האזעקה שאינו נעוץ באשם של המבוטח (ראה סעיף 14 לעיל), ואשר לא נעשו כמתואר בסעיף 39 לעיל, ומציג תסריט כאמור, אפשרי ומסתבר לדעתו, המתבסס, בין השאר, על תיעוד ועדויות בדבר הפסקת זרם החשמל בזמן הפריצה, והנורה שנצפתה דולקת בבוקר שלאחר הפריצה, המעידה לכאורה על הפעלתה של האזעקה, ונראתה הן על ידי שושנה, הן על ידי השמאי והן על ידי מר ליאור בן שמחון, מתקין המערכת אשר הוזמן למקום על ידי שושנה.

הנתבעת לא טרחה להגיש חוות דעת נגדית לחוות דעת המומחה מטעם התובעת.

בחקירתו הנגדית של המומחה הנתבעת לא ערערה על מומחיותו של העד ולא ניסתה לקעקע או להעמיד במבחן החקירה הנגדית חלקים נכבדים של חוות הדעת.

טענת הנתבעת כי אין ערך לחוות דעת המומחה בשים לב למועד עריכתה איננה נכונה. המומחה לא התיימר לקבוע ממצאים עובדתיים משל עצמו, נסמך על נתונים עובדתיים שאינם שנויים במחלוקת ומחווה את דעתו על בסיס אותם נתונים. חוות דעתו כאמור לא נסתרה ולא עורערה.

החלק הארי של החקירה הנגדית יוחד לתיזה שהועלתה על ידי הנתבעת ונשנתה בסיכומיה על פיה קריאות הדריכה והנטרול שנקראו בבוקר שלאחר גילוי הפריצה היוו ניסיון לטשטש את הראיות לכך שהאזעקה לא נדרכה בערב שקדם לפריצה. המומחה שלל את אותה היפותיזה, הצביע על כך שמדובר בשיגור של כ-6 ארועים עוקבים (שכן מדובר בשידורים אחידים, קצובים בזמן, כשמשך כל ארוע שידור 10 שניות), וייחס את שיחות הטלפון במועד הנ"ל להחזרתו של זרם החשמל לחנות.

41. בנסיבות שתוארו לעיל אני סבורה כי ניטל עוקצה של הראיה המחשידה עליה הצביעה הנתבעת (העדרה של קריאת דריכה של האזעקה במוקד). משכך אני סבורה כי יש בהודעתו של האב להרים את נטל הראיה להוכחתו של התנאי המוקדם של דריכתה של האזעקה. כמפורט בהרחבה לעיל הודעתו של האב קבילה גם בהעדרה של אפשרות להעידו בהליך המשפטי. גרסת האב בדבר דריכתה של האזעקה שזורה בהודעה מפורטת הן לגבי תפקידו ותפקודו בחנות והן ביחס לארועי ליל הפריצה. הודעת האב ביחס לתפקודו ותפקידו בחנות נתמכים בהודעותיהם של העובדים האחרים בחנות ותוכנו של תדפיס השיחות למוקד שצורף לחוות דעת המומחה מטעם התובעת, וארועי ליל הפריצה נתמכים בעדויותיהם של שושנה והגברת שושנה. פעולת הדריכה עצמה נעשתה כשהאב היה בגפו ומטבע הדברים לא ניתן היה להביא להוכחתה ראיה כלשהי חיצונית לדברי האב. אשר על כן, עלה בידי התובעת להוכיח את התרחשותו של מקרה הביטוח, לרבות מילוי התנאי המוקדם בדבר הפעלתה של מערכת האזעקה, ונפנה איפוא לבחינת טענות הצדדים ביחס לסכום תגמולי הביטוח הנחוב לתובעת על פי הפוליסה וכתוצאה מאובדנו של הרכוש המבוטח שנגנב בפריצה.

הסעד הנתבע – סכום תגמולי הביטוח להם זכאית התובעת

מבוא – תאור עסקה של התובעת

42. החלק הארי של הסכום הנתבע נובע מגניבתם של מכשירי טלפון סלולריים מהחנות והנזק שנגרם לתובעת כתוצאה מכך. ההתייחסות וההכרעה בטענות הצדדים בכל הנוגע לסכום הנתבע מצריכה הבהרה קצרה בדבר מאפייני עסקה של התובעת.

43. החנות שנפרצה בארוע הפריצה מנוהלת על ידי התובעת, באמצעות שושנה, שוכנת ברחוב שטראוס 25 בירושלים, ועיסוקה בהשכרה ומכירה של מכשירי טלפון סלולריים (לעיל ולהלן: "המכשירים") של פלאפון. לחנות סניף (דוכן מכירות) בקניון מלחה בירושלים. החנות ברחוב שטראוס והסניף בקניון מלחה בוטחו על ידי מבטחים שונים.

44. מלאי המכשירים של התובעת שייך לפלאפון, תוכנה של ההתקשרות החוזית עם רוכשי המכשירים נקבע על ידי פלאפון, והסכם הרכישה של המכשירים נקשר בין הלקוחות לבין פלאפון. התובעת עוסקת במכירתו של מלאי המכשירים וזכאית לעמלה בגין כל מכשיר המחובר באמצעותה לרשת פלאפון. ניהול המלאי בחנות נעשה על ידי פלאפון המספקת מכשירים ומושכת מכשירים מהחנות על פי שיקול דעתה. בחנות מחשב מכוון לפלאפון, וכל מכירה מצויינת בו.

45. בנסיבות דלעיל, עיקר נזקה של התובעת נובע מהתחייבותה של התובעת לתשלום כספי לפלאפון, בגין מכשירים בבעלות פלאפון, שנגנבו בעודם במשמורתה של התובעת.

מבוא –טענת התובעת ביחס למניעות דיונית של הנתבעת מלהתנגד לסכום התביעה

46. נטען על ידי התובעת כי בהתאם למסמך ת/5 הורתה המפקחת על הביטוח לחברות הביטוח כי כאשר נדחית תביעתו של תובע על המבטחת לפרט את כל נימוקי הדחייה לתביעתו בהזדמנות הראשונה שיש לה, ואם לא עשתה כן, לא תוכל המבטחת להעלות במועד מאוחר יותר נימוק נוסף כלשהו לדחייה. ב"כ התובעת הצביע על פסקי דין אשר ראו בהנחיות המפקחת על הביטוח נורמה חוזית שהיא חלק מהפוליסה ונתנו להנחיות המפקחת תוקף מלא. התובעת המשיכה וטענה כי מכיוון שבמכתבה של הנתבעת הדוחה את תביעתה (מכתב הנתבעת לתובעת מיום 4.2.02, נספח כח' לתצהיר שושנה) לא נזכרה אלא טענת הנתבעת בדבר העדרו של כיסוי בשל אי דריכתה של מערכת האזעקה, הרי שהנתבעת מנועה מלהעלות טענות כלשהן כנגד סכום תגמולי הביטוח שנתבע על ידי התובעת, כשעל סכום תביעתה של התובעת ומרכיביו יש ללמוד מפרוט טענות התובעת כפי שהובאו בחוות דעת השמאי.

47. מבלי להדרש לשאלה המלאה בדבר היקף תחולתה של ההנחיה הנ"ל ותוקפה המשפטי המחייב בהליכי משפט אני סבורה כי אין לה תחולה בענייננו (בכל הנוגע לפלוגתה לעניין סכום תגמולי הביטוח, להבדיל משאלת הכיסוי הביטוחי). הדרישה להגדרה ברורה של עמדת המבטח נסבה על מועד בו יש ביכולתו לגבש עמדה כאמור, ונועדה לאפשר למבוטח לגבש את עמדתו מול חברת הביטוח בהתאם לטענות המועלות כלפיו ולהערך להליך משפטי, אם יהיה בו צורך, כשהפלוגתאות שבמחלוקת נהירות ומוגדרות.

התובעת מבקשת להשתית טענת מניעות, בתוקף ההנחיה כאמור, על מכתבה של הנתבעת מיום 4.2.02, שעה שהן מראיות התובעת והן מראיות הנתבעת עולה כי באותו מועד טרם הובאו בפני הנתבעת כלל המסמכים והפרטים אשר נדרשו לה על מנת לגבש את עמדתה בשאלת הנזק, וכאשר באותה עת לא היתה מונחת בפניה תביעה סדורה וברורה של טענות המבוטח ביחס לסכום תגמולי הביטוח הנחוב לו. בנסיבות העניין משמעות טענתה של התובעת איננה רק הטלתה של חובת גילוי מוגברת, כפי תכליתה והקשרה של הנחיתה של המפקחת על הביטוח, כי אם היפוך מוחלט בנטל הראיה החל בעניין זה, לפיו ראשית על המבוטח להביא ראיה לכאורה לתביעתו, ורק אז עובר הנטל המשני להזמתה לכתפי חברת הביטוח.

בתצהיר עדותו הראשית של שושנה ובחקירתו הנגדית נאמר כי בהתאם להסכם שבין פלאפון לבין התובעת התחייבה התובעת בתשלום תמורתו של כל מכשיר אשר יהיה בחזקת פלאפון ולא ימכר או יושב לפלאפון. התובעת אשר ביקשה לדחות את הקץ, לא הזדרזה לדווח לפלאפון על הפריצה והחסר במלאי, ולהעביר את המכשירים הגנובים לרשימה כאמור, והתקשתה, מטעם זה, ליתן לנתבעת אישורים של פלאפון בדבר מצב המלאי של התובעת, כפי שנדרש על ידי השמאי מטעם הנתבעת. על פי האמור בתצהיר עדותו הראשית של שושנה רק ביום 10.3.02, לאחר פריצה נוספת לחנות, מאוחרת בזמן לפריצה נשוא התובענה, העביר שושנה לפלאפון דוח פרוט מלאי ובו סימון כל המכשירים שנגנבו, והוחל ברישום מסודר בניהול המלאי, המנוהל על ידי פלאפון, של המכשירים הגנובים. בתצהירו של שושנה מצהיר שושנה על מסמכים שונים שהעביר לנתבעת לצורך ההכרה בתביעתו גם במאי וביוני 2002, כאשר לא כל המסמכים הרלונטיים נושאים תאריך (ראה נספח יא' לתצהיר שושנה). החוקר והשמאי השלימו את דו"חותיהם בסמוך למועד מתן המענה לתובעת בדבר דחיית תביעתה בטענה של כיסוי ביטוחי. הן בחוות דעת השמאי והן בדו"ח החוקר נזכרו השלמות של מסמכים ונתונים שהתבקשו על ידי אלה והנדרשים לצורך חישוב נזקה של התובעת וסכום תגמולי הביטוח לו היא זכאית על פי טענתה.

הסעד הנתבע – הפלוגתאות העיקריות הצריכות הכרעה

48. בסעיף 139 לסיכומי הטענות מטעם התובעת מסכמת התובעת את הסכומים הנתבעים על ידה. עיקר התביעה על פי סכומה הינה תביעת המבוטח לתשלומם של תגמולי ביטוח בגין גניבתם הנטענת,במהלך הפריצה, של 201 מכשירים בסכום של 311,103 ₪.

הנתבעת מכחישה כל חבות כאמור בטענה כי לא עלה בידי התובעת להוכיח את מספר המכשירים שנגנבו. בנוסף נטען על ידי הנתבעת כי אין מקום לחישוב תגמולי הביטוח בהתאם למחיר המחירון לצרכן של המכשירים הנוהג בפלאפון, כי אם בהתאם למחיר רכישתם של המכשירים על ידי פלאפון, אשר לא התברר בראיות.

49. עוד תובעת התובעת תגמולי ביטוח בגין גניבתם הנטענת של פריטי רכוש נוספים במהלך הפריצה: כרטיסי חיוג למכשירים סלולאריים, כסף בקופה, החלפת מנעולים, אובדן ימי עבודה, הוצאות נסיעה, טלפון דואר וצילומים.

לטענת הנתבעת כל נזק כאמור, גם אם ארע, אינו מכוסה על ידי הפוליסה.

50. סכום נוסף נתבע בגין נזק או אובדן למגירת קופה רושמת, מחשב וארגז ביגוד על תחולתו.

לטענת הנתבעת, לאחר שהתנגדה התובעת לקבילותה של חוות דעת השמאי מטעם הנתבעת הרי שבפני בית המשפט אין חוות דעת כלשהי לשווים של הפריטים הנ"ל, ודין התביעה בגינם להדחות ולו מטעם זה.

51. בנוסף לאמור לעיל עותרת התובעת לפיצוי עונשי בסכום של 50,000 ₪ ולפסיקתה של ריבית מיוחדת על סכום תגמולי הביטוח בהתאם לסעיף 28א לחוק. הנתבעת מכחישה כל זכאות כאמור.

כמות מכשירי הפלאפון שנגנבו

52. לגרסת התובעת, כפי שהובאה בעדותו של שושנה, בנספחים לתצהיריו ובסיכומי הטענות מטעם התובעת:

52.1 ניהול המלאי שבחנות נעשה בפועל על ידי פלאפון ובמחשב של החברה הנ"ל, המספקת את המכשירים לחנות והמדווחת, בצורה מכוונת ((on line, על כל פעולת מכירה (בין השאר הדבר נדרש לצורך חיבורו של הלקוח הרוכש לרשת על מנת שיהיה ניתן להפעיל את המכשיר) (עמוד 3 לחוות דעת השמאי). לנתבעת הומצא אישור פלאפון (נספח כג' לתצהיר שושנה) כי בספירת מלאי שנערכה לתובעת על ידי פלאפון, באוגוסט 2001, נמצאה התאמה מלאה בין המצוי בפועל לבין הרישומים המנוהלים על ידי פלאפון ביחס לכל המכשירים להוציא מכשיר בודד).

52.2 לכל מכשיר מספר (מק"ט) המזהה את אותו מכשיר באופן חד ערכי. מכשיר אשר נרשם אצל פלאפון כמכשיר גנוב לא ניתן לחיבור לרשת (סעיף 12 לתצהיר שושנה).

52.3 עם הוודע דבר הפריצה הופסקה המכירה גם בסניף הפועל בקניון מלחה ונערכה, על ידי עובדי התובעת, ספירת מלאי של כלל המכשירים המצויים בחנות ברחוב שטראוס בה ארעה הפריצה ובסניף במלחה (עדות שושנה, עמוד 94 לפרוטוקול). הרשימות המקוריות שנערכו כאמור צורפו לתצהירו המשלים של שושנה מיום 19.12.04 (להלן: "התצהיר המשלים").

52.4 באותו יום ביקשה התובעת מפלאפון להפיק עבורה רשימה של מלאי התובעת נכון לאותו מועד (5.12.01). (עדות שושנה, עמ' 39 לפרוטוקול). רשימה זאת צורפה לתצהירו של שושנה וסומנה שם נספח יג'. בהתאם לניירות העבודה המתוארים בסעיף 52.3 סומנו על גבי הרשימה נספח יג' כל המכשירים שנמצאו בספירת המלאי, והמכשירים שלא סומנו כאמור הם המכשירים אשר נגנבו במהלך הפריצה.

52.5 כנזכר לעיל התובעת השהתה את דיווחיה לפלאפון משום שעם גריעת המכשירים ממלאי התובעת והכללתם ברשימת המכשירים הגנובים המנוהלת על ידי פלאפון חוייבה התובעת בתשלום תמורת המכשירים לפלאפון. ב-12.2.02 ארעה פריצה נוספת לחנות התובעת בה נגנבו מכשירים נוספים. באותה עת המכשירים שנגנבו בפריצה הראשונה טרם נגרעו ממלאי התובעת כפי שהוא מופיע ברישומי פלאפון, התובעת ערכה פעם נוספת ספירת מלאי, על גבי רשימות המלאי כפי שהועברו על ידי פלאפון למועד הפריצה השניה, וסימנה על אותה רשימה את הטלפונים שנמצאו בפועל. המכשירים החסרים הם המכשירים שנגנבו בשתי הפריצות (נספח לד' ).

52.6 בשלב זה לא היה עוד מנוס מלדווח לפלאפון על מלוא המכשירים הגנובים. על פי האמור בתצהירו של שושנה כך נעשה ביום 10.3.02 , וכתוצאה הופק על ידי פלאפון דו"ח של רשימת המכשירים הגנובים (נספח לז' לתצהיר שושנה). נפקות הפקתו של הדו"ח כאמור הינה גריעתם של המכשירים הנ"ל ממלאי התובעת, מניעת אפשרות חיבורם של אותם מכשירים לרשת, וחיובה של התובעת בתשלום תמורתם לפלאפון. הרשימה הנ"ל, נספח לז' לתצהיר שושנה, הינה רשימת כל המכשירים הגנובים בשתי הפריצות, כאשר המכשירים שנגנבו בפריצה הראשונה הינם המכשירים המפורטים בנספח יג', כמבואר בסעיף 52.4 לעיל, אשר לנוחות הקורא סומנו על גבי העתק נוסף של נספח לז' אשר צורף לתצהירו המשלים של שושנה.

53. שושנה לא שלט ברשימות שצורפו לתצהירו והתקשה להציגן בחקירתו. כך בחקירתו הראשונה וכך גם בחקירתו הנוספת לאחר שהתרתי את הגשתו של תצהיר משלים להבהרת אופן החישוב של המכשירים הגנובים.

בסיכומי הטענות מטעם הנתבעת (שם בסעיף 5 בעמודים 14-15) מונה הנתבעת סתירות וחוסר דיוקים בעדותו של שושנה בעניין זה. אכן, כנטען שם, השוואת נספחים יב' ו-יג' מעלה בעליל כי רשימות אלה אינן זהות, חרף עדותו של שושנה כי מדובר באותה רשימה. כנטען שם שושנה שינה עמדתו בשאלה האם המכשירים שסומנו על גבי רשימה יג' הם המכשירים הגנובים או המכשירים שנותרו לאחר הגניבה. לאחר ששושנה עמד על כך שיש הבדל בין הרשימות יב' ו- יג' טען כי רשימה יב' הינה רשימת המכשירים הגנובים, ולא היא.

כך גם בסעיף 8 שבעמודים 17-18 לסיכומי הנתבעת, אשר התייחסו לחקירתו של שושנה על תצהירו המשלים.

אולם, השאלה בה יש להכריע איננה איזה ציון יש להעניק לשושנה על אופן הצגת הדברים, כי אם מהי המסקנה הנכונה שיש להסיק משורת הסתירות וחוסר הדיוקים בעדותו בעניין זה. השתכנעתי, כי שושנה תאר נכונה את התהליך, כי המסקנה בדבר זיהוי המכשירים הגנובים עולה מהמסמכים, וכי יש להפריד בין אלה לבין טעויותיו של העד שנבעו מזיהוי שגוי של הרשימות שצורפו לתצהירו. כל הסתירות שנזכרו לעיל נבעו מטעותו של שושנה בזיהוי הקשרה של הרשימה נספח יב' לתצהירו, ואלו שבחקירתו על תצהירו המשלים מחוסר שליטה בחומר. זיהוי הפלאפונים הגנובים הינו תולדה של השוואה פשוטה בין תוצאות ספירת המלאי, אשר ניירות העבודה שלה צורפו לתצהיר המשלים, לבין המלאי כפי שהוא מתואר ברשימה יג', אשר הופקה ממחשב פלאפון ביום הוודע הפריצה. המכשירים המופיעים ברשימה יג', ואשר לא נמצאו בפועל, לא בחנות ולא בסניף בקניון מלחה, הם המכשירים שנגנבו בפריצה.

54. לבד מהעובדה שכל טעויותיו של שושנה – ואלה ללא ספק היו רבות – גלויות על פני המסמכים, הרי שעדותו ביחס לנתוני היסוד הנדרשים לצורך זיהוי הפלאפונים הגנובים נסמכת באישורים של פלאפון ביחס לנתוני היסוד הנטענים. בהתאם להסדר דיוני שהושג בין הצדדים בדיון מיום 19.6.05 נשלחו לחברת פלאפון כל המסמכים שהוצגו בדיון ואשר יש להם זיקה לפלאפון, ובמכתבה מיום 8.8.05 אישרה פלאפון את האותנטיות של המסמכים הנ"ל. קיים איפוא אישור של פלאפון הן בדבר האותנטיות של רשימת המלאי ליום 5.12.01 (מועד הפריצה נשוא התובענה), והן בדבר האותנטיות של רשימת המכשירים הגנובים שנגנבו מהתובעת ואשר התובעת חוייבה בתשלום תמורתם לפלאפון, נספח לז' לתצהיר שושנה (ראה: מסמכים ז' ו-יז' לפניית ב"כ התובעת לפלאפון מיום 28.6.05 וסעיף 3.1 למענה שניתן על ידי פלאפון מיום 8.8.05).

מאחר והלכה למעשה חוייבה התובעת ביחסיה עם פלאפון בתשלום מיידי של תמורת המכשירים הגנובים, במלוא ערכם, לפלאפון, ונאלצה לעשות כן על מנת להמשיך ולשמש משווק מורשה של פלאפון, כשמנגד הנתבעת מתכחשת לקיומו של כיסוי ביטוחי, וערכם של המכשירים שאינם ניתנים לחיבור לרשת מוטל בספק, ברי כי לא היה לתובעת כל אינטרס לכלול ברשימת המכשירים הגנובים מכשירים שלא נגנבו כאמור. מאחר והתובעת דחתה את הקץ, ובסופו של יום דיווחה באופן רשמי על החסר במלאי כתוצאה מהפריצה רק לאחר שהיתה פריצה נוספת, השאלה היחידה הטעונה ברור נוסף הינה מהם המכשירים שנגנבו בפריצה הראשונה, להבדיל מהפריצה השניה. המענה לכך מצוי בהשוואה שבין רשימת המלאי שבמחשב פלאפון למועד הפריצה לבין ספירת המלאי שנערכה במועד הוודע דבר הפריצה, כאשר מסמכי היסוד שנערכו בזמן הספירה צורפו לתצהירו המשלים של שושנה, ועיבודם משתקף בנספח יג' ובסימונים שעל גבי נספח ו' לתצהירו המשלים של שושנה.

עוד יצויין כי חוות דעת השמאי אינה כוללת התייחסות לשומת המכשירים הגנובים כשהדבר נומק, בחוות הדעת ובחקירתו הנגדית של השמאי בהעדרו של מענה מצד פלאפון לבקשת הנתבעת ביחס להיקף המלאי וזיהוי המכשירים הגנובים. אין אזכור או טענה ביחס למצאי בפועל, השמאי נכח בחנות ביום היוודע הפריצה, ויש להניח כי נכח בספירות המלאי שהתקיימו באותו יום ויכול ואף הורה על עריכתן, שכן, כנזכר לעיל, על מבטח שקיבל הודעה על התרחשותו של מקרה הביטוח לעשות באופן מיידי לברור חבותו, כאשר השמאי נשלח על ידי הנתבעת לחנות התובעת לצורך זה. המסמכים שהתבקשו מפלאפון הגיעו לרשות התובעת בסוף מרץ 2002, על פי עדות שושנה (הנראית מסתברת בנסיבות העניין משום עניינו בקבלתם של תגמולי הביטוח) נמסרו לנתבעת, וכפי שעולה מחקירתו הנגדית של השמאי, האחרון לא התבקש להשלים את שומת הנזק של המכשירים הגנובים.

55. בהמשך לכל האמור לעיל אני סבורה כי התובעת עמדה בנטל ההוכחה הרובץ לפתחה להוכחת מספר וסוג המכשירים שנגנבו בפריצה, סך של 201 מכשירים כמפורט בסעיף 98 לסיכומי הטענות מטעם התובעת.

אמת המידה לחישוב תגמולי הביטוח הנחובים בגין המכשירים הגנובים

56. בסעיף 55 לחוק – הנושא את כותרת השוליים: "מהות הביטוח" - והפותח את סימן א לפרק ד לחוק, הנושא את הכותרת: "ביטוח נכסים", נקבע:

"(א) בביטוח נכסים חייב המבטח לשפות בעד נזק שנגרם למבוטח או למוטב מחמת שהנכס המבוטח אבד או ניזק.

(ב) הנכס המבוטח יכול שיהיה של המבוטח או של זולתו".

בסעיף 56 לחוק הנושא את כותרת השוליים: "היקף החבות" נאמר:

"(א) חובת השיפוי של המבטח תהיה כשיעור הנזק שנגרם ובלבד שלא תעלה על הסכום שנתחייב בו בחוזה (להלן - סכום הביטוח); סכום הביטוח ...ישתנה בהתאם לשינויים במדד המחירים לצרכן, המתפרסם מדי פעם מטעם הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה - או במדד אחר שמתפרסם כאמור ושהצדדים הסכימו עליו ...

...

(ג) תגמולי הביטוח יחושבו באופן שיביאו את המוטב ככל האפשר למצב שהיה נמצא בו אילולא קרה מקרה הביטוח.

(ד) הסכימו הצדדים מראש על שיעור השיפוי, יהיו תגמולי הביטוח כמוסכם, ללא תלות בשיעור הנזק שנגרם".

57. כנזכר לעיל הצדדים חלוקים ביניהם בשאלה מהו מחיר מכשיר הפלאפון אותו יש להביא בחשבון לצורך חישוב תגמולי הביטוח. בהעדרו של טיעון בסיכומי הטענות מטעם הנתבעת הנסמך על התנאה שבפוליסה בעניין זה יחולו הוראות החוק שצוטטו לעיל. במאמר מוסגר יצויין כי עיינתי בהוראות הפוליסה וספק רב בעיני אם הן ניתנות ליישום על עובדות המקרה, כשאני סבורה כי הספק שהן מעוררות משיב אף הוא לאמות המידה שנקבעו בחוק, החלות כל עוד לא הותנה אחרת בין הצדדים, קרי פיצוי המבוטח על הנזק שנגרם לו, באופן שיביא את המוטב ככל האפשר למצב בו היה אלמלא ארע מקרה הביטוח.

58. לטענת התובעת:

58.1 בהתאם להסכם שבין פלאפון לבין התובעת, הנושא את הכותרת הסכם נאמנות, אשר נחתם ביום 1.5.01 (להלן: "ההסכם עם פלאפון", נספח ב' לתצהיר שושנה), התחייבה התובעת, שם בסעיף 10:

"10.1 ... המשווק יהיה אחראי לכל נזק, גניבה ו/או אובדן שיגרם למוצרים ויפצה ו/או ישפה את פלאפון בגין כל נזק שיגרם כאמור, וכן ישלם לה את העלות המלאה של המוצרים בהתאם למחירון פלאפון לצרכן.

10.2 פלאפון תהיה רשאית לחייב את המשווק בגין כל נזק שיגרם לה כאמור בסעיף 10.1 לעיל וזאת באמצעות אמצעי תשלום שבאמצעותו משלם המשווק את חיוביו לפלאפון...".

58.2 על מנת לשמור על מעמדה כמשווק מורשה של פלאפון נאלצה התובעת לשלם לפלאפון את תמורת המכשירים הגנובים, כמותנה לעיל. תחילה ניסתה התובעת לדחות את הקץ, אולם במרץ 2002, לאחר הפריצה הנוספת דיווחה התובעת על כלל המכשירים הגנובים, הוצא דו"ח של פלאפון בעניין זה והנתבעת שילמה את תמורת המכשירים. תמורת המכשירים חושבה בהתאם למחירון פלאפון לצרכן אשר צורף לתצהיר שושנה וסומן שם נספח יד' .

58.3 לטענת התובעת הנזק שנגרם לה כתוצאה מגניבתם של המכשירים הינו חיובה כלפי פלאפון לתשלום תמורתם והינו בגובה הסכום כאמור, ועל תגמולי הביטוח בגין גניבת המכשירים להיות בסכום הנ"ל.

59. לטענת הנתבעת יש לחשב את תגמולי הביטוח בהתאם למחיר הרכישה של מכשיר על ידי פלאפון, אשר לא הוכח בראיות, להבדיל ממחיר המכירה לצרכן הנוהג בפלאפון (הוא המחיר הנתבע על ידי התובעת). טענות הנתבעת בעניין זה מצויות בשני מישורים, האחד נוגע לפרשנות הוראות הפוליסה, והאחר למחלוקת עובדתית ביחס לתנאי ההסכם שבין התובעת לבין פלאפון, כדלקמן:

59.1 בסעיף 4 לסיכומי הטענות מטעם התובעת נטען כי הנתבעת לא ביטחה הפסד רווחים בפוליסה נשוא התביעה, ולפיכך אין עליה לשלם תגמולי ביטוח כפי מחיר המכשירים לצרכן.

59.2 כעניין שבעובדה מפנה הנתבעת למכתבו מיום 30.12.01 של מנהל מחלקת המכירות בפלאפון, מר אפרים טובי, לשמאי מטעם הנתבעת (נספח כב' לתצהיר שושנה) בו נאמר: "בהתאם למסמכים שבין חברת פלאפון לבין קוויק פון, האחריות לכל נזק שייגרם למכשירי הפלאפון הינה על קוויקפון והוא מחוייב בעלות המכשירים בהתאם לעלות ששולמה על ידי פלאפון בגינם". נטען על ידי הנתבעת כי משכך, ומשלא טרחה התובעת, שעליה הנטל להוכחת נזקה, להזמין לעדות עד מוסמך בחברת פלאפון להוכחת עלות המכשירים כאמור לפלאפון הרי שנכשלה להוכיח את נזקה.

60. אינני מקבלת את טענת הנתבעת בעניין זה, על שני נדבכיה, וזאת מהטעמים שיפורטו להלן.

60.1 אין מחלוקת כי בסעיף 2 לסייגים הכלליים לקבוצת פרקי הרכוש נאמר:

"הביטוח לפי פרקים אלה אינו מכסה נזק תוצאתי או נזק גרור מכל סוג שהוא אשר עלולים להגרם למבוטח כתוצאה מהסיכונים המבוטחים לפי פרקים אלו. מבלי לפגוע בכלליות האמור, לא מכוסים בין השאר נזקים בגין:

א. הפסד רווח אלא אם צויין אחרת ברשימה.

...".

אולם, המבוטח בעניננו הינו התובעת. מחיר פלאפון לצרכן אינו משקף ואינו כולל רווחים של התובעת. כמתואר בסעיף 42-45 לעיל, כפי שהוסבר בעדותו של שושנה וכפי שעולה מההסכמים שהוצגו ותאור עסקה של התובעת בחוות דעת השמאי, רווחיה של התובעת נובעים מעמלות המשולמות לה על ידי פלאפון בגין חיבורו של כל לקוח שרוכש מכשיר באמצעותה לרשת פלאפון. עמלה זאת איננה חלק ממחיר המכשיר, מחיר המשולם במלואו (אם וככל שהוא משולם) במישרין על ידי הלקוח לפלאפון, והתובעת, במקרה של מכירתו של מכשיר וחיבורו לרשת אינה נדרשת לתשלום כלשהו בגין המכשיר, כי אם זכאית לעמלתה. במלים אחרות אין ולא כלום בין ההתנאה בדבר החרגתו של הפסד או רווח מתחום הכיסוי הביטוחי לבין השאלה נשוא הדיון. הפער שבין מחיר הרכישה של הפלאפונים לבין מחיר מכירתם (אם מתקיים בכלל פער כאמור, שאלה שלא הוכחה) יכול והיה רלוונטי לו היתה פלאפון מבטחת את המכשירים, ולו פלאפון היתה תובעת מכוח הפוליסה את הטבת נזקה בגין הגניבה נשוא הדיון. אולם התובעת היא המבוטחת, אין ולא כלום רווחיה לבין מחיר המכשיר, בין מחיר הרכישה על ידי פלאפון ובין מחיר מכירתו לצרכן, ונזקה הוא חסרון הכיס שנגרם לה, כתוצאה מחיובה לשלם לפלאפון את תמורת המכשירים אשר נגנבו בהיותם במשמורתה, בסכום החיוב כאמור. טיעונם של הנתבעת בסיכומי טענותיה, ושל השמאי, בחוות דעתו ובחקירתו מתעלם מהחיוב כאמור ביחסים שבין התובעת לבין פלאפון.

60.2 כעניין שבעובדה, טענת התובעת בדבר חיובה כלפי פלאפון לתשלום מחיר המכשירים שנגנבו עולה הן מתוכנו של ההסכם שבין התובעת לבין פלאפון והן מהתשלום שבוצע על ידה בפועל. אמנם במכתבו של מר טובי נאמר כי חיובה של התובעת הינו בהתאם לעלות המכשירים לפלאפון, אך לא הוכח כי פלאפון מוכרת את המכשירים במחיר שונה ממחיר רכישתם (שכן יכול שאת רווחיה גם היא מפיקה מעצם החיבור לרשת ומתן השירותים השוטפים), ובכל מקרה, אותו מכתב, על פי נוסחו, לא התיימר אלא לתאר מצב זכויות קיים, ועל פניו נפלה בו טעות בשים לב לתוכנו של ההסכם מזה וביצוע האמור בהסכם מזה, עליהם העיד שושנה, והנתמכים במסמכים שאושרו על ידי פלאפון בהתאם למנגנון שנקבע בהסדר הדיוני מיום 19.6.05. אם ביקשה הנתבעת להוכיח אחרת היה עליה לזמן לעדות את מנהל המכירות, מר אפרים טובי . במאמר מוסגר יאמר כי הנתבעת אכן ביקשה להזמין לעדות נציג של פלאפון אך בכל עת נאמר על ידה כי תכלית הזמנתו הינה ללמוד על מחיר הרכישה של המכשירים על ידי פלאפון (להבדיל מברור אמת המידה לחישוב תגמולי הביטוח), לא ניתנה תשובה ברורה לתכלית הבקשה, ומשהותר לנתבעת להזמין את נציג פלאפון בקשה לזמן את יו"ר מועצת המנהלים של פלאפון ומנהלה הכללי שלא לצורך, ובסופו של יום כשאלה לא התייצבו לדיון ויתרה על הזמנתם, עם השגתו של ההסדר הדיוני הנזכר לעיל.

פריטי רכוש אשר נטען כי אינם מכוסים על ידי הפוליסה

61. כמתואר לעיל התובעת תובעת תגמולי ביטוח נוספים בגין גניבתם של פריטי רכוש נוספים במהלך הפריצה ובכלל זה: כרטיסי חיוג למכשירים סלולאריים, כסף בקופה, החלפת מנעולים, אובדן ימי עבודה, הוצאות נסיעה, טלפון דואר וצילומים.

לטענת הנתבעת כל הנזקים כאמור, גם אם ארעו, אינם מכוסים על ידי הפוליסה. אני מקבלת את טענת התובעת כי הטיעון בעניין זה הוא טיעון שבדין, בהמשך להוראות הפוליסה והרשימה, ולא עניין שבעובדה, כפי שהוצג על ידי הנתבעת, עת עיגנה את טיעונה בעניין זה באמור בתצהירה של עו"ד הדר סוירי. להלן נבחן איפוא את הוראות החוזה והראיות הרלוונטיות ביחס לפריטי הרכוש הנ"ל.

62. המחלוקת העיקרית, מבחינת סכומה, נסבה על קיומו של כיסוי ביטוחי בגין גניבתם של כרטיסי חיוג למכשירים סלולאריים שנגנבו מבית העסק.

הרכוש המבוטח הרלוונטי בענייננו הוגדר בשני פרקים שונים של הפוליסה. עניינו של פרק 2 לפוליסה בביטוח תכולת בית העסק ועניינו של פרק ג לפוליסה בביטוח פריצה.

בסעיף 2 לפרק 2 (ביטוח תכולת בית העסק) הוגדר הרכוש המבוטח כדלקמן:

"א. ריהוט, ציוד וקבועות, מתקנים, מכונות, כלי עבודה ומכשירים, הנמצאים בתוך מבנה בכתובת המבוטח או במקום המתואר ברשימה.

ב. מלאי חמרי גלם מכל סוג שהוא, מלאי סחורות מכל סוג שהוא, בתהליך עבודה או בצורה מוגמרת, הנמצאים בתוך מבנה, בכתובת המבוטח, או במקום המתואר ברשימה".

בסעיף 1 לפרק 3 (ביטוח פריצה) הוגדר מקרה הביטוח כדלקמן:

"אבדן או נזק לתכולה המבוטחת בהתאם למפורט ברשימה, שייגרמו על ידי אחד הסיכונים המבוטחים".

ברשימה נאמר:

תחת הכותרת: "פרק 2- תכולת בית העסק":

א. מלאי פלאפונים

ב. ציוד וריהוט"

ותחח הכותרת: "פרק 3 – פריצה":

א. כמפורט בפרק 2(א).

ב. כמפורט בפרק 2(ב).

63. אני סבורה כי פרשנות ההוראות דלעיל מביאה למסקנה כי כרטיסי החיוג מהווים חלק מהמלאי המבוטח, וזאת מהנימוקים הבאים:

63.1 התכולה המבוטחת מפני פריצה מפנה להגדרה שברשימה.

63.2 פרק הפריצה שברשימה מפנה להגדרת התכולה המבוטחת לצורך פרק 2.

63.3 התכולה המבוטחת לצורך פרק 2, כהגדרתה בפוליסה, כוללת במפורש ציוד ומלאי, מכל סוג, שבעסקו של המבוטח, ואינני סבורה כי האזכור הסתמי של המילה "מלאי פלאפונים", מהווה החרגה של האמור בפרק 2 לפוליסה לעניין זה, אין בכוחו לצמצם את הכיסוי הביטוחי על פי פרק זה לפלאפונים בלבד, וכי המלים "מלאי פלאפונים" נועדו להגדיר את עיסוקו של המבוטח. משכך גם מלאי כרטיסי החיוג שנגנב מהחנות בזמן הפריצה נמנה על תכולת בית העסק המבוטחת כאמור בפרק 2 לחוק.

63.4 אמנם, ענייננו בא בגדר פרק 3 לחוק, החסר הוראה של התכולה המבוטחת והמפנה בעניין זה לרשימה. אולם משבחרה הרשימה להפנות, לצורך הגדרת הרכוש המבוטח, להוראות פרק ב לפוליסה וליצור זהות בין הרכוש המבוטח במקרה של נזק לתכולת העסק בגין הסיכונים המתוארים בפרק 2 לבין מקרה של נזק שהוא תולדת פריצה, ונוכח הפרשנות שלעיל בדבר היקף התחולה המבוטחת על פי פרק ב, הרי שגם במקרה של פריצה יש כיסוי ביטוחי למלאי של התובעת, לרבות כרטיסי החיוג.

64. התובעת לא הביאה ראיות בהליך שבפני להוכחת סכום תגמולי הביטוח הנחוב על ידי הנתבעת בגין גניבתם בפריצה של כרטיסי החיוג (להוציא מוצג 16 לתיק המוצגים מטעמה) ואלה הוצגו בפני השמאי. השמאי חיווה דעתו ביחס לשומת הנזק תולדת הגניבה כאמור, כאשר הוא מקבל את החלק הארי של התביעה, ודוחה את חלקה האחר בגין אי דיוקים כלשונו, הכל כמפורט בעמוד 7 לחוות דעת השמאי.

בהעדרן של ראיות שלמות מטעם התובעת בהליך שבפני ובהעדרה של חקירה נגדית של השמאי על תצהירו בעניין זה התובעת זכאית ל תגמולי ביטוח בגין כרטיסי החיוג בסך של 11,530 ₪ כפי שנישום על ידי השמאי מטעם הנתבעת.

יתרת תגמולי הביטוח הנתבעים

65. הדין עם הנתבעת כי יתרת הפריטים שנזכרו בסעיף 61 לעיל (כסף בקופה, החלפת מנעולים, אובדן ימי עבודה, הוצאות נסיעה, טלפון דואר וצילומים) אכן אינם מכוסים על ידי הפוליסה וזאת בתוקף הוראת סעיף 2 לסייגים הכלליים לקבוצת פרקי הרכוש, המבהירה כי אין כיסוי ביטוחי לנזקים תוצאתיים, והוראת סעיף 2(ב) לפרק 2 לפוליסה (ונוכח זהות הרכוש המבוטח על פי פרק זה ופרק 3 לפוליסה) שם נקבע כי הביטוח אינו מכסה "מזומנים ושטרי כסף".

66. סכום נוסף נתבע בגין נזק או אובדן למגירת קופה רושמת, מחשב וארגז ביגוד על תחולתו.

מגירת הקופה הרושמת והמחשב נישומו על ידי השמאי מטעם הנתבעת ומהטעמים שפורטו בחוות דעת השמאי התובעת זכאית לערכם בסכומים כפי שאושרו שם. ביחס לביגוד לעובדים אין התייחסות של השמאי או הנתבעת לתביעה בפריט הנ"ל ובנסיבות אלה אני סבורה כי התובעת זכאית לסכום הרכישה כפי שהוא עולה מחשבונית שצורפה על ידה (ללא המע"מ).

שערוך וריבית

67. בנוסף על תגמולי הביטוח המשוערכים בהתאם לאמור בסעיף 28 לחוק, עותרת התובעת לפיצויים עונשיים ולריבית מיוחדת בהתאם להוראת סעיף 28א לחוק, בשל מחדלה של הנתבעת לשלם את תגמולי הביטוח נשוא התובענה עד היום, כאשר מקרה הביטוח ארע בדצמבר 2001, וכשעל פי הנטען וכתוצאה מכך נאלץ שושנה למכור את ביתו וליטול הלואות על מנת לעמוד בהתחייבויותיו כלפי פלאפון לשלם את תמורת המכשירים הגנובים.

בסעיפים 28 ו-28א לחוק נקבע:

28. הצמדה וריבית (תיקון: תשמ"ד, תשס"א 4)

(א) על תגמולי הביטוח יתווספו הפרשי הצמדה כמשמעותם בחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961, מיום קרות מקרה הביטוח, וריבית בשיעור של % 4 לשנה מתום 20 ימים מיום מסירת התביעה; אין בהוראה זו כדי לגרוע מסמכות בית המשפט לפי החוק האמור.

(ב) חושבו תגמולי הביטוח, או חלקם, כערכם בתאריך שלאחר קרות מקרה הביטוח, יתווספו עליהם או על חלקם, לפי הענין, הפרשי הצמדה מאותו תאריך בלבד.

....".

28א. ריבית מיוחדת (תיקון: תשמ"ח) 3

"מבטח בביטוחים אישיים, שלא שילם את תגמולי הביטוח שלא היו שנויים במחלוקת בתום לב, במועדים שבהם היה עליו לשלמם לפי סעיף 27, רשאי בית המשפט לחייבו בתשלום ריבית מיוחדת בשיעור שלא יעלה על פי שלושה מן הריבית הקבועה בהגדרת הפרשי הצמדה וריבית שבחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961, שתחושב על תגמולי הביטוח האמורים ועל תוספת הפרשי הצמדה על תגמולים אלה לפי סעיף 28, מהמועדים בהם היה על המבטח לשלמם עד תשלומם בפועל; הריבית המיוחדת תשולם בנוסף לריבית האמורה בסעיף 28. לענין זה, "ביטוחים אישיים" - ביטוח חיים, ביטוח תאונות אישיות, ביטוח רכב (רכוש), ביטוח דירות ותכולתן, ולמעט ביטוח אחריות".

התובעת זכאית להפרשי הצמדה וריבית כאמור בסעיף 28 לחוק. מאידך אין התובעת זכאית לריבית המיוחדת על פי סעיף 28א לחוק, הנתונה לשקול דעת בית המשפט מקום שמבטח מעכב שלא כדין תשלומים שאינם שנויים במחלוקת בתום לב. בשים לב לדיווחי המוקד ולעובדה כי לכאורה הותנה הכיסוי הביטוחי בדריכתה של האזעקה, היתה הנתבעת רשאית לכפור בקיומו של התנאי המוקדם לעצם קיומו של כיסוי ביטוחי, וגם אם זכתה התובעת בתביעתה אין בכך להצביע על חוסר תום לב מצד הנתבעת.

מבלי להדרש לשאלה האם סעיף 28א לחוק ממצה את התרופות בגין הפרה לשלם את תגמולי הביטוח במועדם, והאם קיים מוסד של פיצויים עונשיים על פי דיני החוזים, משלא קמה זכאות לריבית מיוחדת על פי החוק הנ"ל ממילא גם לא קמה זכות ל"פיצויים עונשיים". במאמר מוסגר יצויין גם כי התביעה לריבית בשיעור של 10% לשנה שנזכרה בתצהיר שושנה (אשר לא הוכחה כלל) נזנחה בסיכומי הטענות ותחתה באה לעולם התביעה לפיצויים עונשיים.

סוף דבר

68. סוף דבר, מכל הטעמים שפורטו לעיל על הנתבעת לשלם לתובעת תגמולי ביטוח על פי הפרוט שלהלן:

68.1 סך של 265,900 ₪ בגין גניבת המכשירים (ראה סעיפים 55-60 לעיל).

68.2 סך של 11,530 ₪ בגין גניבת כרטיסי חיוג (ראה סעיף 64 לעיל).

68.3 סך של 855 ₪ בגין גניבת מגירת הקופה הרושמת (ראה סעיף 66 לעיל).

68.4 סך של 4,060 ₪ בגין גניבת מחשב (ראה סעיף 66 לעיל).

68.5 סך של 989 ₪ בגין גניבתו של ארגז ביגוד (ראה סעיף 66 לעיל).

ובסך הכל סך של 283,334 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כאמור בסעיף 28(א) לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א- 1981.

כמו כן תשלם הנתבעת לתובעת את הוצאות המשפט בהם נשאה וכן שכ"ט עו"ד בסך של 30,000 ש"ח בתוספת מע"מ כדין.

כל סכום שיש לשלם על פי פסק דין זה ישולם בתוך 30 יום מיום מתן פסק הדין.

המזכירות תעביר את העתק פסק הדין לצדדים בדואר.

ניתנה היום ו' בתמוז, תשס"ו (2 ביולי 2006) בהעדר הצדדים.

ריבי צוק, שופטת